cunstancia en verdad muy atendible para la atenuacion de la pena, no tan solo cuando existia dicha circunstancia, sino tambien cuando era posible que existiese antes de consumar el crimen ? (Por otra parte, no hay que despreciar la diferencia del daño material causado por la tentativa, y del ocasionado por el delito: pues claro es que el primero en que todavia no se habia violado el derecho de otro aunque se hubiere intentado, será de menor gravedad que el segundo, y de no tanta importancia. (Vemos, pues, que ni bajo el aspecto moral ni material del hecho, deben castigarse con la misma pena la tentativa y el crimen). 117. (Para terminar esta materia, pondremos á continuacion las palabras de un magistrado español, censurando la ley que hace poco hemos copiado. «El primero y principal, ó por mejor decir, todo el objeto de las leyes penales segun nuestros principios, es el bien de la sociedad y el de los particulares que la componen. Por eso mientras mayor fuere el perjuicio que puede seguirse de algun delito, tanto mas importa evitarle, y tanto mas deben valerse las leyes de todos los medios posibles para conseguirlo. Esto supuesto, no hay duda que entre el conato y la consumacion del delito, hay algun intérvalo, y por consiguiente puede haber lugar al arrepentimiento, Conviene, pues, al bien de la sociedad, que en vez de poner obstáculos que impidan este arrepentimiento, le faciliten y promuevan las leyes por todos los medios posibles, pues cuantas veces se verificare, otros tantos delitos se evilarán. » Pero ¿quién habrá que habiendo empezado á cometer un delito desista de su empresa, si sabe que aunque desista ha de sufrir la misma pena que si hubiera consumado la accion? ¿No es esto, por el contrario, cerrar enteramente la puerta al arrepentimiento, y poner estímulos, no solo para que se lleve á efecto el intento, sino tambien acaso para que se acelere y precipite la ejecucion? »Pongamos el ejemplo en uno de los casos comprendidos en la ley de Partida arriba inserta. Si un hombre intenta matar á otro, y comenzare á ponerlo por obra, yendo contra él con armas, ó estando acechándole en algun lugar para matarle, maguer non lo cumpliese, dice la ley, meresce ser escarmentado asi como si lo oviese cumplido. Este hombre constituido en semejantes circunstancias, ¿quién duda que discurriria de esta suerte? Aunque yo no mate á mi enemigo, por solo haberlo intentado ya, ¿he de sufrir la misma pena que si le matára? pues si de todos modos he de perder la vida, quiero tener al menos el gusto de satisfacer la pasion que me impele á hacer este atentado. >> Por el contrario, si el que comenzó á cometer un delito sabe que si desiste de su depravado intento ha de ser castigado con menos severidad que si le pone en ejecucion, ¿cuántas veces el amor á la vida ó el temor de la mayor pena contrapesarán los impulsos de las pasiones, é impedirán el daño que recibiria la sociedad con la consumacion del delito? Quien no crea que los hombres, generalmente hablando, discurren y obran de esta suerte, no conoce el corazon humano, ni la depravacion de nuestra naturaleza.» ) 118. [Hemos insertado estas reflexiones espuestas por los reformadores del Febrero por ser conformes con lo que dispone el nuevo Código penal, sobre que la tentativa se castigue con la pena inferior en dos grados TOMO Y. 4 á la impuesta al delito consumado. De este artículo nos hacemos cargo en el capítulo 4. del libro 3.0] §. III. Tentativa ineficaz por el desistimiento voluntario. 119. (Si en la tentativa abandonada voluntariamente por su autor ha babido un daño ó un delito positivo sui generis, será castigada por él; pero en otro caso deberá quedar completamente impune, ¿Qué ventajas sacaria la sociedad y qué inconvenientes la resultarian de castigar al autor de una tentativa que terminó por su desistimiento? Nulas serian las primeras y de mucha trascendencia los segundos. Seria en primer lugar no tener en cuenta una circunstancia lan atendible como la del arrepentimiento, el equiparar en la pena al que no cometió el delito por haberse frustrado la tentativa por un caso ageno de su voJuntad, y al que en medio del mal camino se separó de él espontáneamente y volvió á entrar en el sendero del bien. En segundo lugar, como sucede á veces que la tentativa suspendida voluntariamente no ha llegado á nolicia de los individuos á quienes amenazaba, habria que emplear investigaciones odiosas para su justificacion, llevando por este medio la alarma al seno de familias en que reinaba la tranquilidad, y sin que de aquellas pesquisas pudiera esperarse un resultado satisfactorio, atendiendo á la dificultad que hay siempre de apreciar debidamente hechos incompletos, que en vez de dar la luz necesaria, producirian acaso errores lamentables. Pero hay todavia una consideracion de gran peso. La legislacion debe procurar cortar el mal en su orígen y en su curso, para lo cual uno de los medios que puede emplear es el favorecer el arrepentimiento. El que sabe que no ha de ser penado por una tentativa, y que su opinion no ha de sufrir en un proceso, cuando desiste voluntariamente del crímen, tendrá muchos estimulos para apartarse de un proyecto, asi como por el contrario los tendra para realizarle, si está persuadido de que nada ha de valerle su arrepentimiento. Por lo demas, en este punto están afortunadamente conformes los mas ilustrados criminalistas, y es entre ellos una máxima incontestable la impunidad de esta clase de tentativas. 120. (De algunas palabras de la ley 2, tit. 31, Part. 7, que antes hemos citado, pudiera deducirse que solo se penaba al autor de una tentativa suspendida, cuando esta suspension no se verificó por su desistimiento voluntario: «ca maguer non lo cumpliese, meresce seer escarmentado, bien asi >> como si lo oviese complido, porque non fincó por el de lo complir si pu diera.» Pero las últimas palabras de la misma ley no se hallan conformes con esta esplicacion, pues solo esceptúan de castigo á los autores de tentativas de delitos ligeros suspendidos por el arrepentimiento de aquellos, «mas en todos los otros yerros que son menores que estos, maguer los pensasen los homes de facer, et comenzasen á obrar, si se repintieren, ante que el pen»samiento malo se cumpla por fecho, non merescen pena ninguna.»> Lardizabal da á la ley esta última inteligencia, como puede deducirse de varias de sus reflexiones que hemos copiado arriba, y que son en gran parle aplicables á este lugar). 121. [Pero el nuevo Código penal no castiga la tentativa cuando no prosigue en ella el actor por su propio y voluntario desistimiento, ya se propusiese con ella la perpetracion de un delito grave ó la de un delito menos grave. Sobre este punto llega la suavidad del Código hasta el estremo de no penar la tentativa que versa sobre faltas, no obstante existir algunas de estas infracciones cuya tentativa presenta una alarma social ó un peligro privado alendibles. Tales son, por ejemplo, el intentar penetrar con violencia á cazar en lugar cerrado, hecho que ofrece alarma y peligro y que constituye tentativa del acto de haber penetrado en dicho lugar. 422. [Mas para que haya completa exencion de pena por el desistimiento es necesario que los actos de tentativa perpetrados no hayan producido un daño ó perturbacion punibles; pues en tal caso, v. gr. si el que intentara herir ó malar á otro, le injuriase ó maltratase, desistiendo despues de su delito, pues en tal caso, si bien habria exencion de pena respecto del delito principal del que desistió voluntariamente, no la habria en cuanto à las injurias ó malos tratos que se perpetraron]. SECCION V. DEL DELITO FRUSTRADO. 123. Hay delito frustrado cuando el culpable, á pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su mal propósito por causas independientes de su voluntad: art. 3.o del Código penal. 124. Para que haya pues delito frustrado es necesario 1.o que se llegue al último acto del delito, al acto necesario para consumarlo, v. gr. en el homicidio, al acto de disparar el tiro, apuntando á parte integrante del cuerpo; en las heridas, al acto de dirigir el golpe que las causa; pues si el acto que se perpetró era anterior al último, v. gr. en el delito de homicidio, el de apuntar con el arma de fuego; en el de heridas, el de amenazar con el puñal, no habria mas que tentativa: 2.° que dicho acto final que constituye el delito, no haya producido sus efectos por causas independientes de la voluntad del actor, como por ejemplo, si hubiere errado el tiro, ó el golpe dirigido á herir. 425. Por no haberse entendido debidamente la cláusula espuesta de que se vale el artículo 3. del Código para definir el delito frustrado, á saber, cuanto está de parte del culpable, se han suscitado dudas sobre este impor tante punto aun en los tribunales superiores, segun se indica en la Revista de legislacion el Derecho moderno que se publica en esta córte, y se han sentado por algunos doctrinas inexactas y erróneas. Considerándose aquella clausula como aislada é independiente de las palabras que la completan, á saber, para consumarlo (el delito), se ha creido que el que por debilidad ó por otra causa independiente de su voluntad no ha practicado todos los actos indispensables para la consumacion del delito, sino que se ha limitado á uno de los actos principios de ejecucion, ha hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, del mismo modo que el que practicó todos aquellos actos: por ejemplo, háse creido que el ladron que entrase en una casa para robarla, si al fracturar las puertas ó al abrir los cofres fuese aprebendido antes de apoderarse de los objetos de su codicia, aunque no ejecutase todos los actos necesarios para que su accion pudiera llamarse robo, habria hecho cuanto estaba de su parle para consumar este delito, puesto que si no siguió adelante, puede presumirse que fue por habérselo impedido los que le aprehendieron. 126. Pero fácilmente se notará la inexactitud de estas deducciones, si se considera, que la cláusula cuanto está de su parte se completa con las palabras «para consumarlo» pues por medio de ellas se espresa, que la condicion de que el culpable haga cuanto esté de su parte, se refiere al acto consumatorio del delito: de manera, que si uno tratase de cometer un robo, no haria cuanto estuviese de su parte para consumar este delito porque emplease todas sus fuerzas y medios de ejecucion para romper las puertas del aposento ó del arca donde se hallaba el dinero; en tal caso solo habria hecho cuanto estaba de su parte para perpetrar los actos de ejecucion anteriores al acto final, y sus actos se hubieran limitado á una tentativa. Y si tratando de cometer un homicidio, hubiese hecho cuanto estaba de su parte por encon trar a su víctima y encontrada, la hubiese perseguido apuntándola con una arma de fuego, sino hubiese llegado á disparar, ya fuera por considerar á su víctima fuera de tiro, ya por ser aprehendido por la fuerza pública, no habria hecho cuanto estaba de su parte para consumar el delito, sino solamente actos de tentativa. Para hacer cuanto estaba de su parte para consumar el crimen, era necesario que respecto del robo se hubiese apoderado del dinero ó alhajas, respecto del homicidio, que hubiera disparado el arma de fuego contra su victima. Acerca de la presuncion arriba enunciada, no basta que el delincuente sea detenido en el primero ó segundo acto de ejecucion para que se presuma que hubiera llegado al acto consumatorio, á no haber mediado aquel obstáculo; por el contrario, milita la presuncion favorable al delincuente, de que hubiera desistido voluntariamente de su delito. 427. Para evitar estas interpretaciones se propone en la obra arriba citada, la substitucion de la cláusula cuanto estaba de su parte, con la cláusula cuanto era necesario para consumar el delito; pero en nuestro concepto esta clausula es inadmisible, pues segun los principios de la filosofía se llama necesario á la razon suficiente, esto es, con aplicacion al delito de homicidio, el acto que lo consuma, el tiro disparado y certero; y en su consecuencia, seria contradictorio decir que para que hubiese delito frustrado era preciso hacer lo necesario para consumarlo, porque una vez consumado no puede haber frustracion. Preferimos pues la cláusula de que se vale el texto legal. La cláusula cuanto estaba de su parte, no se refiere á los actos anteriores al último capaz de consumar el delito, si no solo á este. Es pues necesario para que haya delito frustrado que el delincuente haya llegado à este acto final, y que respecto de él haya hecho cuanto estaba de su parte para que produjera efecto. Asi pues, dicha cláusula se refiere á cada delincuente en particular, considerado segun su capacidad y destreza, segun los medios de eje cucion de que puede disponer, aunque siendo siempre estos relativos al acto consumatorio del delito; de manera, que aunque la causa de no producir aquel acto sus efectos, se funde en la falta de destreza del delincuente, v. gr. si al disparar el arma de fuego con intencion de matar, hizo mal la puntería, esta circunstancia no será causa para que no se le considere culpable de delito frustrado, pues él hizo cuanto estaba de su parte para que tuviera efecto el delito, esto es, llegó al acto que puede consumarlo, y en su ejecucion se valió de los medios de que era capaz para que tuviera efecto. 128. Respecto de la conveniencia y justicia de que se pene el delito frustrado, adoptamos los siguientes párrafos de las anteriores ediciones del Febrero, cuya doctrina es enteramente aplicable á las disposiciones del nuevo Código. 129. (Si aquel cuya tentativa quedó eludida por un caso fortuito, independiente de su voluntad, es acreedor á una pena, ¿cómo podriamos dudar que lo era con mas motivo el autor del delito frustrado? (En efecto, aun para la justicia humana el conocimiento del delito moral, es el mismo en el caso de que se haya realizado el crímen, ó en el de que se haya frustrado despues de haber hecho todo lo necesario para que recibiera complemento. El autor de un delito frustrado, no puede alegar arrepentimiento, porque el acto se ha verificado y hay imposibilidad de desistir. 130. Con un egemplo comprenderemos mejor la diferencia entre la tentativa frustrada y el delito igualmente frustrado. (Un hombre espera á otro con ánimo de asesinarle: este huye al verle, su contrario le persigue, pero es detenido en el camino por un obstáculo independiente de su voluntad. Aqui tenemos una tentativa; el agresor podria alegar que cuando fue detenido, iba acogiendo la idea de arrepentirse de su proyecto, y como segun hemos visto, aunque hay poca probabilidad para creerlo, es una cosa posible, recibirá una pena severa, mas no deberá imponérsele la misma que estaba designada al delito que trató de cometer. (Pues supongamos que al llegar el individuo á un sitio inmediato al agresor, le dispara este una arma de fuego à una distancia proporcionada; pero yerra el tiro y queda libre el acometido. (Esto no será una tentativa, este es un asesinato frustrado, pues hizo el agente cuanto estaba de su parte para que se realizára el delito. 431. (Ahora bien ¿habrá paridad en ambos casos Claro es que no. ¿Pero se impondrá por el delito frustrado la misma pena que si hubiera llegado á realizarse completamente? (Si se atendiera tan solo á la moralidad del acto, no se baria esperar mucho la respuesta afirmativa, pues bajo este aspecto no hay diferencia alguna entre un delito terminado por parte del agente, y que frustró un evento fortuito, y entre el que en realidad se consumo. (Sin embargo, si nosotros atendemos á la conciencia pública que no confunde jamas ambos casos; si atendemos á la conciencia del culpable que se siente con menos remordimientos cuando no se verificó el mal material, á pesar de haber hecho por su parte cuanto era necesario para que se verificára; si atendemos tambien á que es muy inclinado el hombre à juzgar de la importancia de las acciones por el éxito de ellas, y á que severo siempre cuando se trata de un mal irreparable, se inclina á la indulgencia cuando puede repararse; no dejará de hacer facrza en nuestro ánimo la idea de que |