167. Menor edad. El nuevo Código penal menciona despues de la exéncion que proviene de la demencia, la que se apoya en la menor edad. Antes de esponer sus disposiciones sobre este punto, copiaremos las reflexiones de los reformadores del Febrero al hacerse cargo de nuestras antiguas leyes sobre esta materia.

(Hay cierta edad en la vida del hombre en que no brilla, ó brilla muy escasamente la luz de la razon, la cual se desenvuelve paulatinamente, hasta llegar á adquirir todo el grado de fuerza de que el individuo es capaz. Por consiguiente el hombre no puede ser en su infancia objeto de responsabilidad, toda vez que no conoce la bondad ni la malicia de las acciones. Sin embargo, es sumamente dificil fijar por regla general el término en que empieza á hacerse responsable, pues hay mas diferencia en la manera de desarrollarse sus facultades morales, que en la de desenvolverse sus facultades físicas.

(No puede por lo tanto establecerse como una regla invariable que al cumplir cierto número de años será responsable un individuo, y que antes no habrá derecho de proceder contra él; porque en primer lugar varia el desenvolvimiento moral del niño segun su organizacion fisica, las circunstancias que sobre él ejercen influencia, y la educacion que haya recibido; y en segundo lugar, porque aun dado caso de que hubiera identidad en aquellas circunstancias, no por eso la habria en su progreso moral, ni intelectual.

(Resulta, pues, que hay absoluta imposibilidad de fijar el momento en que se desarrolla la razon del hombre, en términos de poder afirmar que desde él comienza á hacerse responsable por sus infracciones á la ley.

(Se dirá, sí, que por lo general no son los niños capaces de malicia hasta llegar á cierta edad, y que lo son en pasando de ella; pero esto servirá para que pueda establecerse la siguiente regla: «Se presume que el que no ha cumplido cierto número de años ha obrado sin malicia, á no ser que se pruebe el desarrollo de su razon antes de cometer el acto. Se presume que el adulto que cumplió ya cierta edad se ha conducido con malicia, à no ser que personas interesadas por él tomen à su cargo justificar lo incompleto de su razon.>>

(Pero esta regla, fundada tan solo en presunciones, será tambien poco segura, y dará lugar tal vez á inconvenientes, si al fijar la edad en que cesa la presuncion favorable al niño, y empieza la que le es contraria, no se tienen en cuenta las diferencias de los climas, de la civilizacion, de las costumbres y de las leyes de cada estado. Sin embargo, podrá ser tan tierna la edad del que ejecutó una accion ilegalmente criminal, que sea absurdo entrar en investigaciones sobre los grados de su malicia, convirtiéndose por consiguiente lo que en otro caso seria presuncion, en realidad y en evidencia. Lo que refiere Blacktone de un niño pequeño condenado á muerte por haberla dado á uno de sus compañeros y haber ocultado su cadáver, es un ejemplo funesto de la violacion de esta doctrina.

168. (Nuestras antiguas leyes conformes hasta cierto punto con los principios que acabamos de enunciar, no consideran capaces de delinquir sino á los que han cumplido diez y ocho años y medio, determinando al mismo tiempo que aun en este caso no se les imponga la pena ordinaria del delito. Con respecto á los carnales señalan mayor edad, teniendo en consideracion, que ó no tienen capacidad para cometerlos, ó no comprenden la malicia de la accion: le

yes 9, tit. 1.o; 3, tit. 8; 8, tit. 31; y 2, tít. 21, Part. 7. Hé aqui las palabras lestuales de la ley de Partida que habla con mas estension de esta materia. «Mozo menor de catorce años non puede ser acusado de ningunt yerro quel posie«sen que hobiese fecho en razon de lujuria; ca maguer ficiese adama (ademan) de se trabajar de facer tal yerro como este, non debe home asmar que lo podrie cumplir: et por si aventura acaesciese que lo cumpliese, non habrie «entendimiento complido para entender nin saber lo que facia: et por ende non puede ser acusado nin le deben dar pena por ende. Pero si acaesciese que este atal ficiese otro yerro, asi como si firiese, matase, ó furtase, ó algun otro yerro semejante destos; et fuese mayor de diez años y medio, et «menor de catorce años, decimos que bien lo podrien ende acusar. Et si aquel ayerro le fuere probado, nol deben dar tan gran pena en el cuerpo, ni en el «haber, como farien á otro que fuese de mayor edad, ante gela deben dar «muy mas lieve; pero si fuese menor de diez años y medio, estonce nol podrien acusar de ningun yerro que ficiese.» Ley 9, anteriormente citada. 169. (Por lo que hace à la pena capital, la mas severa, sin comparacion alguna, han determinado que no pueda procederse á imponerla á ninguno que no haya cumplido la edad de diez y siete años: ley 8, tit. 31, Part. 7 y 3, tít. 14, lib. 42 de la Nov. Recop. «Et si por aventura el que hobiese sido er«rado fuese menor de diez años y medio, non le deben dar pena ninguna; é asi fuese mayor desta edad et menor de diez y siete años, débenle menguar «la pena que darien á los otros mayores por tal yerro.

D

(En las disposiciones de estas leyes hallamos nosotros el incon veniente de que establezcan como una regla segura, que antes de la edad que señalan nunca se suponga criminalidad, y que despues de ella se suponga siempre, en lugar de fijarse como una presuncion alterable en virtud de pruebas en contrario).

170. No obstante lo espuesto, el nuevo Código penal ha marcado el período de edad en que debe considerarse como inputables los actos ilícitos sin que se admita prueba en contrario, y adelantando la presuncion de que el hombre obra con discernimiento, año y medio mas que lo hizo la ley de Partida. Asi pues, establece que esté exento de responsabilidad criminal el menor de nueve años; que lo esté tambien el mayor de nueve años y menor de quince, á no ser que haya obrado con discernimiento, esto es que obrase con pleno conocimiento del mal que ocasionaba su accion. La declaracion de si obró ó no con discernimiento, debe hacerse espresamente por el tribunal, para imponerle pena ó declararlo irresponsable.

Mas aunque el tribunal declare que el mayor de nueve años y menor de quince obró con discernimiento, no se le impondrá la pena que establece la ley para el delito, sino una pena discrecional, siempre inferior en dos grados por lo menos á aquella: art. 72 del Código.

Al que ha cumplido quince años se le considera con la capacidad bastante para apreciar las consecuencias perjudiciales de su accion ilícita, sin que se admita prueba en contrario: mas si aun no cumplió los diez y ocho años se impone la pena inmediatamente inferior á la señalada por la ley por considerarse esta circunstancia como atenuante segun espondremos en el cap. 3.o de este titulo y en la seccion 2.a del cap. 4.o, del tít. 3.o

Acerca de las personas que incurren en responsabilidad civil por el daño que causen los menores de edad, se tratará en el cap. 2.° del tít. 2.

171. De la defensa legitima. La tercer circunstancia de exencion que

TOMO V.

5

enumera el Código consiste en obrar en defensa de su persona ó derechos, cuando no es posible defenderse con el ausilio de la justicia social, pues en tal caso, se obra á impulso de una coaccion violenţa cual es la necesidad imperiosa de defeuder nuestra vida ó nuestros derechos.

172. No faltan quienes sostienen que nadie tiene el derecho de matar á su enemigo para defenderse. San Ambrosio decia: «Tamen non videtur quod vir chistianus et sapiens et justus quearere sibi vitam aliena morte debeat: ut pote qui, et si in latronem armatum incidat, ferientem referire non possit, ne dum salutem defendit pietatem contaminet: de offic. lib. 3, cap. 4. San Cipriano profesa la misma doctrina. Ahrens y otros jurisconsultos la adoptan asimismo, aunque reconocen que el hecho no es punible criminalmente. Hé aquí las reflexiones que presenta este último autor en apoyo de su doctrina. «A la cuestion de proporcionar la defensa al ataque se refiere el punto de saber si el derecho de defensa es ilimitado, y se justifica que se mate á otro en los casos estremos en que nuestra propia vida parece no puede salvarse sin la muerte del agresor. En esta cuestion debe distinguirse todavia, si la muerte del agresor se ha causado á sabiendas y con intencion 6 no. Porque en una defensa puede suceder muchas veces que se male al adversario sin haber tenido intencion de hacerlo. Otra cuestion es la de saber, si se puede matar á su enemigo á sabiendas con intencion en el caso de que nuestra propia existencia se viese fuertemente amenazada.

«En general ni la moral ni el derecho pueden justificar un homicidio causado voluntariamente. La moral no puede de ningun modo reconocer en el hombre el poder de matar á sabiendas á otro, por estremas que sean las circunstancias, pues debe desechar el principio de que puede hacerse mal porque otro nos lo ha causado ó tiene intencion de causárnoslo. La moral prescribe que se haga en todos los casos el bien y nunca el mal. Ademas, prescribe que no se considere en las acciones la propia personalidad, sino que se haga lo que es conforme á la naturaleza misma del ser con relacion al cual obra.»>

«Malar á otro á sabiendas por conservarse á sí mismo, por cualquier motivo que sea, es violar un principio de moral. Aquellos en verdad que establecen el interes personal como el primer motivo de conducta, pueden reconocer como un acto compatible con la moral el matar á otro cuando el interes de su propia conservacion lo exige. Pero cuando se considera el egoismo como un principio vicioso, no puede consagrarse en el caso de que se trata, porque toda justificacion se reduciria á este argumento: que vale mas matar á otro que ser muerto por él. Ciertamente el agresor que atenta á la vida de otro es el primer culpable, pero sus intenciones criminales no justifican hechos semejantes de la otra parte. La moral no permite que se empleen mas que aquellos medios de defensa que pueden servir sin destruir la personalidad de otro que es sagrada. Un hombre no pierde por ningun acto el derecho de personalidad que es el derecho de vida, porque la personalidad y la vida no son un hecho de la voluntad, y no pueden perderse por ningun acto de mala voluntad. El hombre tiene este derecho por la naturaleza que es la que puede y debe sola ponerle fin».

«En cuanto à la cuestion de si la legislacion debe castigar el ejercicio de la defensa propia, llevada hasta causar la muerte al agresor, la respuesta es negativa porque por un lado es dificil averiguar hasta qué punto el defensor ha traspasado los límites de la defensa y por otro, porque el juz

gar acerca de esta trasgresion es atributo de la moral. Ambas partes, el a gresor y el acusado, se han puesto en este caso por sus actos fuera de la esfera del derecho. No estan sujetos á la justicia sino á la moral, y esta los condena á los dos. Los dos ban obrado segun un sentimiento mas bien brutal que moral. El derecho y la justicia no deben informarse de los actos que son inmorales solamente, porque segun hemos demostrado, la moral es distinta del derecho, único objeto de la legislacion. Es preciso, pues, esperar la desaparicion de estos actos de agresion y de defensa violentos, del progreso, de la razon y de los sentimientos morales. La legislacion debe solamente intervenir en averiguar si se ha hecho uso de la defensa en los casos estremos en que verdaderamente peligraba la vida.»>

173. Belime se opone á esta doctrina, distinguiendo entre la diversidad de casos. Es cierto, dice, que no tengo derecho de matar á una persona inocente porque me lo mande un bandido, aunque sea para salvar mi vida, pero respecto del mismo bandido que me ataca, tengo derecho contra él, porque se espone á ello por culpa suya. De lo contrario, podria tambien decirse que tampoco puedo herirle para colocarle en la imposibilidad de dañarme; porque el de recho natural reprueba tambien que le cause heridas. Pero lo que seria malo respecto de cualquier otra persona, no lo es respecto del agresor, quien solo puede imputarse á sí mismo el mal que le provenga. Lo m as que podria decirse es que si el que me alaca se limitára á pedirme el dinero que llevase, podria haber humanidad por mi parte si se lo diera para evitar mayores desgracias; pero la ley no puede calificar de delito el hecho de faltar á este rasgo de generosidad Asi, pues, si se me quiere despojar de lo que poseo, puedo resistirme: si mi adversario emplea la violencia y pone mi vida en peligro, puedo herirje y aun matarle, sin que mi accion sea contraria al derecho. Solamente lo será en cuanto me haya escedido de los límites necesarios para mi defensa.»

174. Tales son las últimas discusiones filosóficas sobre este importante panto. La legislacion europea es conforme con la doctrina espuesta de Belime. Respecto de la de Ahrens, puede considerarse en cierto modo comprendido en la legislacion el principio de que no es permitida la defensa hasta el estremo de matar al agresor, cuando se obra con intencion de causar la muerte, puesto que para que haya defensa legítima exige la ley que haya necesidad de los medios que se emplean para impedirla ó repeler la agresion, y en su consecuencia, el que se defiende debe obrar en cierto modo sin intencion de causar el daño que resulte, sino como impulsado, á pesar suyo, por una necesidad irresistible é ignorando hasta qué punto le obligará el agresor á estender los actos de su defensa.

175. El derecho de legítima defensa se halla sancionado en nuestros antiguos códigos con una estension que solo puede disculpar la dureza de las costumbres guerreras y el estado de contínua lucha y de inseguridad de los antiguos tiempos. El Fuero Juzgo, el de Leon, el de Logroño, el de Córdoba, el Fuero Real, las leyes de Estilo, las Partidas contienen disposiciones en que se exime de pena ó se impone un castigo lijero, al que matare ó otro, no solo en defensa de su persona, sino tambien de su honor y de sus bienes. Pueden servir de muestra los casos que comprenden las leyes citadas por los reformadores de Febrero, y son la 4, tit. 21, lib. 12, y 1,', tit. 28 de la Nov. Recop., y 1, tit. 24 y 3, tít. 8, Part. 7. Estos casos son

los siguientes: 1.° Cuando uno mata a otro en defensa propia. Por ende mandamos que cualquier que matase á otro, aunque lo mate en pelea, muera por ello, salvo si lo matare defendiéndose, ó si hubiere por sí alguna razon derecha de aquellas que el derecho pone, porque no debe haber pena de muerte. 2.° Cuando uno mata á un ladron viéndose acometido por él, especialmente si es de noche, en cuyo caso no se imponia pena alguna. 3. Cuando sorprendiendo en adulterio el marido á la mujer la mataba, y tambien á su cómplice, no pudiendo matar al uno y dejar al otro; caso en que tampoco se imponia pena alguna, ni asimismo en los siguientes. 4. Cuando el padre ó hermano hallaban en su casa á un hombre yaciendo con su mujer y le mataban. 5.o Cuando el marido mataba al que llevaba violentamente á su mujer para disfrutarla ó despues del hecho. 6. Cuando el dueño de casas, campos, mieses ó árboles, heria ó mataba al que de noche se las destruia ó quemaba. ó de dia se apoderaba de ellas violentamente. 7.o Cuando persiguiendo al salteador conocido de caminos, y no dándose á prision se le mataba en la fuga ó resistencia.

176. El nuevo Código penal ha variado la antigua legislacion esencialmente. Segun el número 4.° del art. 8.°, se exime de responsabilidad criminal el que obra en defensa de su persona ó derechos cuando hay necesidad de defensa propia, por no ser posible obtenerla de otra suerte, y concurriendo las circunstancias que mas adelante espondremos. Por defensa de la persona se entiende la que consiste en impedir la privacion de la existencia ó que se afecte á esta mas o menos causándonos daños materiales. Los derechos á que aqui se refiere el Código, son los naturales ó civiles que no podemos conservar de otra suerte que por la defensa propia. Asi, pues, es permitida esta defensa contra el ladron que asalta nuestra morada para robarnos, si bien no habrá derecho para matarle si se limitaba à robar bienes que no nos eran indispensables para nuestra subsistencia; mas no será legítima la defensa que tiene por objeto rechazar al que nos impide vender nuestras propiedades, puesto que para poder usar del ejercicio de este derecho, basta recurrir á los tribunales.

177. La conservacion del honor es otro de los derechos, respecto de los cuales es legítima la propia defensa, cuando el ultraje es irreparable. Asi, pues, cuando se ataque el honor por injurias de hecho, como la de violacion, hay derecho para defenderse, aunque sea causando la muerte, sino hay otro medio de salvar la honra. Por la misma razon el marido puede matar al que pretende cometer adulterio con su mujer, mas no queda exento de toda pena como por nuestras antiguas leyes el marido que mata á la mujer adúltera y su cómplice, ni tampoco el padre 6 pariente que mala á la hija ó pariente á quienes sorprende en adulterio, segun se espondrá en el capítulo 5.° del tít. 9.o, lib. 2 de este tratado, si bien estos actos se castigan con pena menor que el homicidio en que no concurren circunstancias tau atendibles.

178. Las circunstancias que exige el Código en la defensa para evitar que degenere en agresion, son las siguientes. En primer lugar: exige que medie agresion de parte de otro, esto es, que haya alaque ó que una persona haya hecho preparativos que no dejen duda sobre la realizacion del ataque. «El simple temor no me autoriza dice Belime, para atacar al enemigo de quien sospecho que trama contra mi proyectos siniestros, pero tampoco estoy obligado á esperar que haya hecho todos los preparativos y á que no