Hipotecaria legisla por modo claro y explícito en favor de los terceros, o sea, según la definición que de este concepto hace el art. 27, en favor de los que no han intervenido en el acto o contrato inscrito; luego el primer adquirente, el que contrata con el mismo deudor, no es tercero, porque interviene en el acto o contrato fraudulento inscrito, y, por tanto, la existencia de tercero supone siempre una segunda enajenación. Tal es la doctrina deducida de las sentencias de 25 de Octubre de 1895, 28 de Noviembre de 1899, 26 de Junio de 1901, 8 de Mayo de 1903, 5 de Diciembre de 1905 y 14 de Junio de 1911. Los artículos 39 al 41 de la ley Hipotecaria anterior, se referían en varias ocasiones a las enajenaciones realizadas por el deudor, y, por tanto, a primeros adquirentes y primeras enajenaciones, no rescindibles, a no mediar las circunstancias requeridas para ello en el art. 37; había, pues, contradicción, cabía duda, que el Tribunal Supremo debió resolver, y resolvió en efecto. Hoy sólo queda en pie el núm. 3.o del art. 37, en que expresamente se habla para el caso en él comprendido, de segunda enajenación.

La citada doctrina se estableció solamente para el caso de enajenación en fraude de acreedores, pero se generaliza al exigir una segunda enajenación, verifíquese o no la adquisición a título lucrativo, y, además, sin gran dificultad puede considerarse extensiva a otros casos y circunstancias, sin más que acudir a los mismos fundamentos.

Examinemos esta importante cuestión.

Con arreglo al Código civil, no procede la acción rescisoria por enajenaciones realizadas en fraude de acreedores cuando los bienes enajenados se hallan legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.

¿A qué terceras personas se refiere el Código? Estamos en el terreno del derecho civil. Es tercero toda persona distinta a los interesados, que son el deudor y el acreedor; es, por tanto, tercero, el que adquiere directa

mente los bienes del deudor, y así lo prueban las presunciones establecidas en el art. 1.297.

Para que la adquisición por ese tercero, no ligado con vínculo alguno con el acreedor, sea legal, no es necesaria ni aun la inscripción en el Registro; basta el cumplimiento de las formalidades legales en cada caso de enajenación, entre las cuales no se encuentra ese requisito, puesto que, como sabemos, la inscripción es, en general, voluntaria.

No hay, por otra parte, distinción alguna en el Código, en principio, entre actos a título oneroso o a título lucrativo cuando se trata de segundas o posteriores enajenaciones.

De modo que en el terreno del derecho civil, la persona que adquiere directamente del deudor los bienes, inscriba o no inscriba su derecho, no puede ser privado de ellos por acción rescisoria, si tiene buena fe y adquirió legalmente.

¿Cabe admitir doctrina distinta por el hecho de que esa persona inscriba su título en el Registro de la Propiedad? Monstruosa sería tal afirmación; perder el que inscribe, y por el hecho de inscribir, garantia que a los que no inscriben concede el derecho civil; hacer de peor condición al que se funda en un título inscrito que a aquel que deja de inscribirlo, y obtenerse ese resultado anómalo por virtud de la misma ley, cuyo objeto esencial fué amparar la inscripción, es un absurdo. Y sin embargo, ese absurdo es el que se sostiene, después de publicado el Código civil, en el núm, 3.o del art. 37 de la ley Hipotecaria.

A los efectos de la buena o mala fe, lo que hace el Código es presumir que se realizan en fraude de acreedores: 1.o Los actos a titulo lucrativo, real o presunto, esto es, simulados o hechos bajo la apariencia de titulos onerosos. 2.o Las enajenaciones, aun a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria, o expedido mandamiento de embargo de bienes.

A nuestro juicio, la doctrina del Tribunal Supremo es equivocada. Se trata, tal vez, de un error, en el que se persiste por una engañosa apariencia de verdad.

En los artículos 36 y siguientes se trata evidentemente del tercero que inscribe, del tercero que al inscribir perjudica aun a los acreedores singularmente privilegiados, del tercero favorecido por el hecho de hacer público su derecho en el Registro. Dice el Tribunal Supremo que no se trata en el art. 37 del tercero definido en el 27, puesto que el adquirente interviene en el acto o contrato fraudulento inscrito. ¿Cómo no ha de intervenir si es precisamente el que contrata o inscribe, la parte contraria, digámoslo así, de ese otro tercero a quien la inscripción perjudica?

El primer adquirente en las enajenaciones fraudulentas, si inscribe, es desde luego tercero con relación al acreedor a quien compete el ejercicio de la acción rescisoria, y si a él se le niega ese carácter porque intervino en el acto o contrato, o sea en esa enajenación, por la misma poderosísima razón, el segundo adquirente, y el tercero, y el cuarto, tampoco serían terceros, porque intervienen también en el acto inscrito, en la enajenación que se le hace. Se quiere suponer sin duda en la jurisprudencia del Supremo, que el acto inscrito a que el art. 27 de la ley se refiere, es sólo la enajenación primera, y calificar por ella el carácter de los que intervinieron en las demás. El acto inscrito al efecto de calificar los que son terceros, es el que se inscribe, con relación al acto o contrato que cada vez y determinadamente se inscribe, y no un acto que se hubiere registrado con más o menos anterioridad. Claro es que el segundo adquirente era un tercero indeterminado en la primera enajenación inscrita, con arreglo al art. 27, pero en esa situación era sólo tercero en el sentido de poder ser perjudicado, o surtir contra él efecto la inscripción de esa enajenación primera, no en el de ser favorecido, o no darse contra él acciones rescisorias, que es lo que prescribe el art. 36. Al adquirir e inscribir ese segundo adquirente, pasa de terce

ro que puede ser perjudicado, a tercero que perjudica. Esto es todo.

Lo que el art. 27 quiere decir es que los contratantes entre si no son terceros nunca. Son terceros todas las demás personas, pero de un modo general o indeterminado. Realmente el tercero en tal sentido sólo se determina cuando el acto o contrato en que no intervino, le interesa bajo cualquier aspecto o puede perjudicarle. Entonces el acto le perjudica si se inscribe, y si no se inscribe, no le ocasiona más perjuicios que los que del acto mismo puedan derivarse dada su situación o interés o los derechos que para evitar tales perjuicios le correspondan con arreglo al derecho común.

Uno de esos derechos es el de poder hacer resolver o rescindir ese acto, y la ley Hipotecaria, cuya misión y objeto es amparar los derechos inscritos, viene a decir en el art. 36. Si el acto se inscribe, y tú, perjudicado por ese acto, no eres uno de los contratantes, sino un tercero a quien el acto perjudica, ya no puedes pedir contra el inscribente la rescisión ni la resolución contra tu contrario, el tercero respecto a ti que inscribió.

Y añade el art. 37: Pero a pesar de la inscripción hay casos en los que esas.acciones pueden entablarse aun contra el tercero que inscribe. Y estos casos, lógicamente debieran ser, desde luego, el primero que expresa el artículo, el segundo, que sólo tiene su razón de ser en el breve plazo concedido para retraer, y el tercero: a) Cuando la enajenación se realiza a título gratuito, aun siendo primera, porque el donatario no ha entregado al adquirir, nada, en equivalencia de lo que recibe, y la ley atiende al menor perjuicio; y b) Cuando existe mala fe en el adquirente que inscribió, sea primero, segundo o último. Aparte la inutilidad de las aclaraciones a ese número tercero, después de lo establecido en el Código civil, y aun la contradicción con la doctrina de éste, esa interpretación sería la única racional y conforme con los principios de la ley Hipotecaria en la cuestión que nos ocupa.

Pero en el art. 38, que desenvuelve el principio del 36, se presentan varios casos que, sin duda, han dado motivo a confusión. El donante no puede revocar la donación en perjuicio de tercero. El que vende, y no recibe el todo o una parte del precio, no puede reclamarlo de un tercero. El que sufre lesión en un contrato celebrado por él, no puede rescindirlo respecto de un tercero. Y como es evidente que aunque inscriba el donatario, o el comprador, o el adquirente que ocasionó la lesión, pueden el donante, o el vendedor o el lesionado, ejercitar contra ellos la acción de revocación, resolución o rescisión, se observa que en todos estos casos no hay tercero si no existe una segunda enajenación y un segundo adquirente, y generalizando, se considera esa enajenación segunda siempre necesaria al efecto de que no prospere la acción.

Pero la generalización parece irreflexiva. La ley se refiere o debe referirse siempre a los que sean terceros entre sí. El que inscribe, es en el art. 36 el que debe ser tercero con relación a la persona que puede ejercitar la acción rescisoria. Si ésta corresponde al mismo transmitente, como en el caso de la donación o la lesión, es claro que el primer adquirente no es tercero, y, por tanto, inscriba o no inscriba, siempre será respecto al otro un contratante, y sólo habrá tercero mediando una segunda enajenación. Pero si la acción corresponde, no al mismo que contrató, sino a otra tercera persona, como el acreedor en el caso de enajenación fraudulenta, o a un comprador burlado, en el caso de doble venta, entonces la segunda enajenación es innecesaria, basta la primera, porque en ella se presenta ya la colisión de derechos entre terceros hipotecarios, protegiendo la ley, como es de rigor, al que inscribe con buena fe. ¿Es que este inscribente cuando adquiere por título oneroso, no es también un acreedor, tan digno de respeto como el otro, en principio, y con derecho preferente al otro si media buena fe y con relación ya a un inmueble o derecho determinado, y puesto bajo la protección del Registro? Por otra parte, ¿puede a nadie parecer justo, que en TOMO 139

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