para que fuese tenida e guardada la costumbre habian de ser dados concejeremente por ella dos juizios de omes sabidores e entendidos de juzgar.»

Pues bien; las resoluciones que se citan por quienes no piensan como nosotros no son sentencias, como pide la ley, que deciden definitivamente las cuestiones del pleito, sino autos, que por no haber podido subir al Tribunal Supremo no forman jurisprudencia, ni han sido conocidos del más alto Tribunal de la Nación.

Y hay más aún, esos autos han sido dictados en expedientes que pueden considerarse como de jurisdicción voluntaria, en los que ha habido oposición, en los que se emplea la fórmula de «sin perjuicio de tercero», y en los que, por no haber contienda, se accede generalmente a lo solicitado, hasta el extremo de que podemos citar una declaración de herederos abintestato de una misma persona, promovida por dos distintas en dos Juzgados diversos, con resolución contraria en cada uno de ellos.

¿Puede, por tanto, decirse fundadamente que los cinco cacareados autos a que nos referimos tengan fuerza suficiente para lanzar por tierra una ley? ¿Pueden ser consideradas esas resoluciones como demostrativas de la existencia del derecho de representación según el Fuero de Vizcaya?

No creemos que nadie pueda, con razón, afirmarlo.

VII

Sostenemos que el problema está resuelto por los Tribunales de justicia, y que no puede discutirse ya en ningún aspecto; y para afirmarlo nos basamos en el conocimiento que la Sala de lo civil de la Territorial de Burgos tiene, no sólo de esos cinco autos anteriores al Código civil, sino de los 23 posteriores a él, a pesar de lo cual ha

proclamado, en su soberanía para apreciar pruebas, que no existe la costumbre de que se habla por quienes contra nosotros opinan.

Había dicho tal Sala, en auto de 4 de Enero de 1915, que «no cabe invocar la existencia de un derecho consuetudinario en sentido enteramente opuesto a lo que dicha ley declara, pues aparte de que no se concibe un derecho consuetudinario de esta clase, es decir, abiertamente contrario a una ley escrita que subsiste hace tantísimos años y que refleja además el espíritu tradicional del Fuero de que forma parte en cuanto a la aplicación del principio de no reconocer la sucesión intestada el derecho de representación, que otras legislaciones reconocen, para que ese pretendido derecho consuetudinario se admitiera como válido y eficaz contra la ley sería necesario que se demostrase en autos su existencia por la aportación de número suficiente de sentencias en que se hubiere reconocido como válida y creadora de un estado de derecho la costumbre contraria a la ley».

Y para demostrar la costumbre contra ley se promovió el pleito a que en el ingreso nos referimos; y a él se llevaron 28 autos dictados en expedientes de delaración de herederos abintestato... y la misma Sala, en sentencia de 3 de Febrero de 1919, proclamó, a pesar de ellos, que de la prueba practicada no cabe admitir como justificado tal extremo.

Y el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de Enero de 1920, cerró el debate y la puerta de la discusión, declarando, al confirmar la de Burgos, que «es improcedente de igual manera el tercer motivo del recurso, pues no existe el error de hecho expuesto, ya que la Sala, al negar que rija en el territorio de Vizcaya la costumbre. contra ley alegada, tuvo presente al examinar las pruebas aportadas todos los elementos de convicción para concluir afirmando, en uso de su competencia y atribu

ciones, la inexistencia de tal derecho consuetudinario, cuya afirmación la hace estribar el Tribunal sentenciador: a) en considerar que las certificaciones aportadas no dimanan de juicios contradictorios o declarativos, sino de actuaciones de jurisdicción voluntaria sin la eficacia de la sentencia adecuada; b) en no haberse justificado que fueran vizcaínos los interesados y si concurría o no, en sus casos, conformidad entre las partes, de lo cual se infiere que el juzgador no incurrió en el error evidente requerido por la ley, sino que el recurrente difiere de la apreciación judicial, supliéndola con su particular criterio; no existiendo tampoco error de derecho en el caso actual, toda vez que la Sala, con conocimiento de las disposiciones citadas, reguladoras del valor probatorio de los elementos de prueba, reputó injustificada la existencia del derecho consuetudinario y de la costumbre contra ley en la presente litis».

No se da, por tanto, el derecho de representación en el Fuero de Vizcaya, ni la costumbre ha desatado la ley VII, título XXI del mismo.

Bilbao, 1.o de Agosto de 1921.

SEGISMUNDO RUIZ,

Abogado del ilustre Colegio de Bilbao.

CRÍTICA Y REFORMA DEL ENJUICIAMIENTO CIVIL

Recusaciones

El más importante asunto de la vida social es, sin duda alguna, el de organizar bien la administración de la Justicia, tanto para el caso de tener que reclamar la intervención judicial en los llamados actos de jurisdicción voluntaria como si se trata de ventilar alguna cuestión contenciosa o de perseguir algún delito, o bien cuando necesitamos defendernos de alguna acechanza o acción judicial injusta.

Sin esto, la hacienda, el honor, la tranquilidad y hasta la libertad y vida de los ciudadanos, está y estará mal protegida, tanto contra los que extralege quieran atacarnos como contra los que, conocedores del Derecho, y teniendo alguna ventaja legal de personas o procedimientos, extraña a la razón y a la justicia, nos molesten o detenten nuestros derechos.

Es, por tanto, de un interés capital y el más importante de los negocios, no sólo que las leyes substantivas sean justas con sí mismas, es decir, como reglas para resolver las relaciones jurídicas a que se refieran, sino que las condiciones y circunstancias de su aplicación ofrezcan garantía de suficiente imparcialidad y competencia igual para todas las personas o cosas sometidas a la acción de los Tribunales en todos los casos.

Y esto es, precisamente, lo que con demasiada frecuencia no sucede en la actualidad en España, que es lo que aquí nos interesa, sin que en el momento presente me preocupe lo que respecto al particular ocurre en otros países.

Por ejemplo: cuando residen en una pequeña localidad personas o intereses que afectan a otra persona residente o no residente en la misma localidad, todo el mundo sabe que el residente cerca del Juez competente, según las vigentes leyes de Enjuiciamiento civil o criminal, tienen para el ataque o la defensa una acción más eficaz y directa sobre el Juez de la localidad que el extraño a ésta. O que uno de ellos, si ambos son vecinos del Juez, tiene una relación con el personal del Juzgado de la localidad, favorable, mientras que el otro la tiene indiferente o adversa por efecto de la común vecindad.

Y esto es tan frecuente como inevitable, porque ni los Jueces, ni los auxiliares de los Juzgados, ni sus familias, se pueden aislar de sus convecinos; por lo cual, necesariamente existen o se producen entre el personal de los Juzgados y sus convecinos lazos de amistad y afecto o situaciones de rivalidad y hasta de odio, que forzosamente tienen que afectar a los que viven próximos, mucho más que a los que viven lejos de la población en que radique el Juzgado, y que tal vez hasta sean desconocidas del personal que actúe en el mismo.

Para remediar las consecuencias de algunas de estas situaciones de parcialidad ha creado la ley las llamadas recusaciones; pero éstas no pueden dar resultado, ni se pueden interponer casi nunca sino en condiciones muy especiales e improbables.

Además, estas recusaciones exigen, cuando el recusado no admite la recusación y el recusante reclama el seguimiento del incidente oportuno, la resolución de este incidente dificilísimo de ganar aun teniendo razón en lo que se alega, pues las pruebas de parcialidad son impo