acreedor refaccionario; pero los demas acreedores con hipo-
teca legal no tienen siquiera esta preferencia, puesto que
en la práctica, sobre los bienes especialmente hipotecados
de los padres y de los tutores, no tienen privilegio alguno
los hijos ni los pupilos.

la

Resulta de aquí un conflicto y una injusticia gravísima.
Un conflicto, porque las costumbres contra ley espresa es-
tan terminantemente condenadas y ni siquiera pueden ale-
garse lícitamente. Una injusticia, porque los privilegios de
muger, del fisco y del acreedor refaccionario en caso de
concurso, envuelven el reconocimiento de un derecho real
oculto que prevalece contra el tercer interesado. Y no pue-
de decirse que la jurisprudencia ha interpretado retrictiva-
mente las leyes que conceden las hipotecas tácitas, pues
esto seria alterar el sentido de las palabras. La jurispru-
dencia en esta materia consiste en la completa derogacíon
de aquellas leyes. ¿Qué significa una hipoteca que desapa-
rece cuando se enagenan los bienes hipotecados? ¿Ni cómo
se puede llamar propiamente así la que ademas cede ante
cualquier otro acreedor posterior con hipoteca especial?
Exceptuando, pues, las hipotecas de la muger, del fisco y del
acreedor refaccionario, son las demas hipotecas tácitas me-
ros créditos personales, que el deudor debe satisfacer con to-
dos sus bienes, como cualquiera otro deudor común y con
privilegio tan solo sobre los créditos escriturarios. El dere-
cho del fisco y de la muger no es tampoco propiamente hi-
potecario, sino especialmente privilegiado en caso de con-
curso. Los acreedores con hipoteca tácita, legal, no privile-
giada, deben entrar á cobrar con todos los demas hipoteca-
rios especiales; pero como estos tienen limitada su accion á
bienes determinados, es indudable su preferencia en ellos,
y lo mas à que pueden aspirar los otros, es á ser preferidos
á los acreedores escrituraries, cualesquiera que sean las fe-
chas de sus respectivos créditos. Asi se hace por costumbre,
pero aun pudiera alegarse contra ella, que con arreglo á
la pragmática de 1768 no se puede perseguir ninguna hi-
poteca en el concepto de tal, sin que haya precedido su
inscripcion en el registro público; y que la accion de los
acreedores de que se trata es simplemente hipotecaria sin
privilegio alguno como el de la muger, el fisco, etc., y no
se funda en un título inscrito. Pudrérase decir tambien que
la prelacion del fisco y la muger no se funda en la hipo-
teca, sino en el privilegio especial, y que no teniéndole los

otros acreedores hipotecarios tácitos, ni pudiendo ejercitar la accion real hipotecaria por falta de la inscripcion, no deben tener mas preferencia que la que se funda en la autenticidad de su título y la antigüedad de su crédito.

La verdad es, que todas estas contradicciones proceden de haberse introducido en nuestra legislacion un principio del sistema de publicidad y especialidad en las hipotecas, sin reformar al mismo tiempo las leyes anteriores que suponian cl sistema contrario y habian sido redactadas en su sentido. El contrato de peños, segun las Partidas, difiere mucho de la hipoteca moderna: aquel comprendia toda clase de bienes: este solamente los inmuebles: el uno suponia casi siempre la entrega de la cosa empeñada: la otra supone que el inmueble hipotecado permanece en poder de su dueño: el primero tenia difícilmente trascendencia al tercer interesado, cuando la cosa pasaba al acreedor: la segunda obliga fácilmente al tercero ignorante de esta obligacion. Cuando no habia registro, ni la propiedad era tan comunicable como hoy, no debia parecer estraño que las hipotecas tácitas produjeran accion real; pero introducido de repente y en medio de este sistema, el contrario de la inscripcion, todo debió trastornarse, resultando de aqui contradiciones entre la práctica y la ley, y de las contradiciones, injusticia en los hechos y confusion en la jurisprudencia. Asi ha sucedido que á pesar de las hipotecas tácitas y del injustísimo privilegio que ellas dispensan algunas veces á las personas á cuyo favor están establecidas, los intereses de estas personas no se hallan suficientemente asegurados. El marido ó el deudor al fisco, con vender sus bienes, se libra de toda responsabilidad por la devolucion de la dote ó el pago del crédito: el tutor sin fianzas, el padre y la madre viuda, pueden disipar impunemente los bienes del pupilo y los del hijo con peculio ó con derecho á reserva, siempre que graven 6 hipotequen los suyos especialmente á un tercero. Asi se ven tantas mugeres indotadas por la mala conducta de sus maridos, tantos huérfanos cuya fortuna ha venido á menos, manejada por sus tutores, tantos hijos arruinados por la imprudencia y temeridad de sus padres; pero se ven al mismo tiempo muchos maridos á quienes perjudica en su crédito la circunstancia de haber recibido dotes cuantiosas de sus mugeres, muchas personas que rehusan prestar sus capitales por temor de dar con deudores que sean ó hayan sido casados y esten sujetos á la devolucion de dotes desconoci

das; y se ven por último muchos deudores que trafican con lo suyo y se escudan luego con la supuesta dote de sus mugeres, de lo que resulta la injusticia gravísima de que el conyuge que entró á partir ganancias en todos los negocios de la sociedad conyugal, no quede sujeto á pérdidas, y que el marido pueda engañar inpunemente á todos los que traten con él, diciendo que negocia con lo suyo, siempre que para todo avento tenga preparada la carta dotal de su

esposa.

Asi, pues, nuestro sistema hipotecario, si sistema puede llamarse lo nuestro, participa de los inconvenientes del régimen antiguo de las hipotecas ocultas y generales, por cuanto establece sobre la propiedad cargas que hacen parte de su estado civil y obligan al tercero sin serle conocidas, y participa al mismo tiempo de las desventajas del régimen de publicidad y especialidad, ó mas bien, de los inconvenientes que mal establecido puede tener este régimen, por cuanto, de hecho y aunque esto sea contra ley, carecen de la proteccion necesaria, los mismos intereses singularmente favorecidos por las hipotecas tácitas, y ni siquiera la tienen legal aquellos que mas la necesitan. Asi sucede á los vendedores á plazo de cualquier inmueble, pues en este género de ventas se transfiere segun la ley de Partida todo el dominio al comprador, el cual puede por lo tanto enagenarlo antes de pagar el todo ó parte del precio, dejando á su causante sin accion alguna entre el inmueble vendido para reclamarlo. Esto mismo sucede al coheredero ó copartícipe á quien se señala el todo, ó parte de su haber, en una propiedad adjudicada á otro de ellos y al co-permutante, á quien se debe alguna cantidad por razon de vueltas, cuando el que aparece dueño de la propiedad la grava ó enagena prescindiendo de lo que debe por razon de ella. Si el acreedor por cualquiera de estos conceptos no estipula una hipoteca especial sobre el inmueble adjudicado, no tendrá derecho á prelacion en cuanto al tercer adquirente, y perderá, en caso de que lo haya, toda su garantía.

Tan lamentable estado en la legislacion hipotecaria exige una reforma radical é inmediata capaz de poner término á la confusion de la jurisprudencia, al descrédito de la propiedad y al desórden é injusticia que se notan en las relaciones de ella con los individuos. Volviendo al principio de que todo derecho real debe ser público, no se pueden conservar como tácitas las hipotecas legales de

hoy; pero como algunas de estas tienen por objeto intereses que necesitan proteccion especial, lo primero que hay que ver es cuales deben conservarse como necesarias, cuales no deban admitirse en este concepto y cuales deben aumentarse. Los autores del proyecto de código civil han resuelto este primer punto acertadamente, declarando legales la hipoteca dotal, la del fisco, la de los pupilos y la de los hijos dueños de peculio adventicio, ó con derecho á bienes, reservables, excluyendo la de la muger por razon de dote ofrecida, la del pupilo sobre la cosa que con su dinero compró el tutor para sí, y todas las otras que no merecen propiamente el nombre de hipotecas por recaer sobre bienes muebles y que se pueden sustituir fácilmente con la hipoteca voluntaria. Al mismo tiempo ha añadido el proyecto tres nuevas, de que antes hemos hecho mencion, á saber: la del vendedor que no ha cobrado la totalidad del precio, la del coheredero, ó co-partícipe á quienes se ha señalado una parte de su haber en la propiedad adjudicada á otro de ellos y la del co-permutante á quien el otro contrayente deja algo á deber por razon de vueltas.

VIII.

De las hipotecas singularmente privilegiadas.

Pero de que la ley exija ciertas hipotecas no se sigue la necesidad de que sean estas tácitas ni generales, puesto que pueden ser especiales y expresas. El reducir á este género la hipoteca general del marido ofrece sin duda algunos inconvenientes, si han de quedar con ella mejor garantizados que hoy los intereses de la muger. No basta mandar que todo marido asegure con hipoteca especial la dote que reciba, si al mismo tiempo no se fijan de un modo preciso los bienes que para este efecto deben entenderse dotales, siendo asi que hoy no andan de acuerdo sobre este punto la ley y la práctica, diciendo la una que la hipoteca dotal no se estiende á la responsabilidad por la devolucion de los bienes. parafernales que no se entregan al marido, y estableciendo la otra que el marido reciba y administre todos los bienes de su muger; con lo cual no puede darse el caso de no tener los parafernales la hipoteca legal á su favor. Aun hay mas: Gregorio Lopez en su glosa sostiene con otros autores que el privilegio dotal en caso de concurso es limitado á la

dote propiamente dicha, con cuya doctrina y la práctica de que las hipotecas generales no produzcan accion real, quedan los bienes parafernales de la muger á merced de su marido y sin mas garantia que la de cualquier otro crédito personal. La ley deberia pues reconocer desde luego la costumbre tan conforme al buen régimen de las familias, de ser el marido usufructuario y administrador indispensable de todos los bienes del matrimonio, incluyendo en ellos los parafernales y estableciendo como consecuencia, un mismo régimen y privilegio para todos estos bienes y una misma hipoteca.

Como la obligacion del marido se limita á la devolucion de los bienes dotales ó su precio, segun los casos, y en la mayor parte de los matrimonios que se verifican, no estan tan bien proporcionadas las fortunas de los cónyuges, que la del marido consista en bienes raices y en cantidad suficiente para responder de toda la de la muger, seria ilusoria casi siempre la hipoteca especial que se estableciese, si no se adoptaran al mismo tiempo medios adecuados para suplirla. Los inmuebles dotales no corren el menor riesgo si se prohibe su enagenacion, ó si no se permite, sino cuando se segure con hipoteca la devolucion de su precio. Por lo tanto, fuera de este caso, ya puede limitarse la hipoteca especial á los bienes, muebles dotales, sin perjuicio de que los cónyuges puedan estenderla á mas, si así lo convinieren en las capitulaciones matrimoniales. La mayor parte de los maridos no podrian constituir hipoteca por el valor de toda la dote, pero muchos ciertamente la podrán constituir, limitándola al valor de los bienes muebles. Ni aun esta hipoteca limitada podrán prestar todos los maridos, en cuyo caso, ó se les habrá de entregar la dote sin fianza ni garantía alguna, ó se le entregará á un estraño para que la maneje y administre.. Lo primero, que es el sistema del proyecto de código, nos parece peligroso; lo segundo seria altamente depresivo de la autoridad marital y contrario á los intereses del matrimonio. Abolida la hipoteca tácita, y entregándose al marido la dote consistente en bienes muebles, sin ninguna cortapisa, pudiera suceder que emplease él dichos bienes en la adquisicion de otros inmuebles, que estos los obligase luego verdadera ó simuladamente, y que la muger ó sus herederos quedasen asi defraudados al tiempo de la devolucion. Este peligro pudiera evitarse, exigiendo del marido que no pueda constituir hipoteca en seguridad de la dote, que requie