The American Bar Association Journal.

(Publicación trimestral de la Asociación americana de Abogados.) (Vol. II, núm. 2; Abril de 1916.)

SUMARIO: I. Noticias especiales: Programa preliminar de la Asamblea de la Asociación americana de Abogados para 1916.II. Noticias generales.-III. Trabajos de la Oficina de Derecho comparado: A. Notas sobre el Derecho internacional privado, etc. B. Variedades. C. Artículos especiales: «Las leyes sobre propiedad inmueble en Turquía», por Luis E. Levinthal, del Colegio de Abogados de Filadelfia. La adquisición posesoria. La prescripción», por Axel Teisen. D. Legislación, jurisprudencia y biblio. grafía extranjeras: 1. América. 2. Europa. 3. Asia. E. Bibliografía general.—IV. Organización y trabajos de la Oficina de Derecho comparado.

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La adquisición posesoria. La prescripción, por AXEL TEISEN (1).

¿Qué es la posesión? ¿Es hecho ó es derecho? ¿Es simplemente una situación que puede producir derechos, ó es en sí misma un derecho?

El articulista cita los siguientes problemas que preocuparon ả los jurisconsultos romanos y que todavía son estudiados por los de nuestros días; Nihil commune habet proprietas cum possessione; Ulpiano, fr. 12, sec. 1, Dig. 1-2. Possesionem rem facti, non iuris esse; Paulo, fr. 1, sec. 3, ídem. Non tantum corporis, sed et iuris

(1) El articulista señala como fuentes bibliográficas las siguientes obras: AUBRY & RAU: Cours de Droit civil Français, 5.a edición, Paris, 1897, volumen II.

BAUDRY-LACANTINIERE, G. & TISSIER, ALBERT: Droit civil, 3.a edición, volumen XXVIII, De la préscription.

GIERKE, OrTo: Deutsches Privatrecht, vol. II.

GUILLONARD, J: Traité de la préscription, libro III, titulo XIX del Código civil, 2.a edición, París, 1901.

HEUSLER, ANDREAS: Institutionen des deutschen Privatrechts.

KRETSCHMAR: Recht des bürgerlichen Gesetzbuchs, libro III.

Lassen, JULIUS: Obligationsretten, 2.a edición, Copenhague, 1908.

MATZEN, gue, 1896.

HENNING: Forelaesninger over den Danske Retshistorie, Copenha

TORP, CARL: Besiddelsen, etc., Copenhague, 1884, y Dansk Tingeret, 2a edición, por L. A. GRUNDTVIG, Copenhague, 1905.

TROPLONG: Commentaire du titre de la préscription, Paris, 1872, 4. edición.

est; Papiniano, fr. 49, sec. 1, ídem. Possessor hoc ipso, quod pos· sessor est, plus iuris habet quam ille qui non possidet; Paulo, fr. 2, Dig. 43-47.

En Alemania ha sido resuelto por el Código civil el problema de la naturaleza de la posesión. Es ésta un derecho; puede ser heredado (art. 857, del citado Código); reivindicado (art. 861), y transferido (art. 870).

Sea considerada la posesión como derecho ó como hecho, contiene varios derechos. De los varios problemas discutidos se limita el articulista al examen de dos: ¿Está protegida la posesión como tal?; y, el hecho de la posesión ¿produce la propiedad, y en qué condiciones? Limita además su estudio á la posesión de in· muebles.

En Roma la posesión como tal estaba protegida por el posses. sorium y el petitorium, ó el interdictum retinendæ possessionis y el interdictum recuperando possessionis. El primero (uti possidetis) era dado al poseedor actual presente en defensa de su posesión; el último al primer poseedor actual, que hubiese sido desposeído vi, clam sive precario. La cualidad exigida en la posesión para dar derecho á estos remedios era que hubiese sido con animo dominii, y no clandestina. Pero el mismo derecho de poseer y si la posesión era de buena ó de mala fe eran extremos no sujetos á examen; debían ser objeto de otro proceso. Era el mero hecho de la posesión el protegido por los interdictos posesorios, y lo era la posesión actual, no la anterior. El interdicto de recuperar la posesión tenía el carácter de una desviación del principio estricto.

Los remedios posesorios romanos procedían de un punto de vista primitivo, en cuanto consideraban la toma de posesión como el criterio director en el derecho de dominio.

Estas reglas de protección posesoria no fueron derogadas mientras se mantuvo el poder de Roma, aunque cayeron después en desuso. A pesar del principio: ubi ius, ibi remedium, el Derecho romano procedió según el de ubi remedium, ibi ius, y todos los sistemas formalistas del Derecho proceden y deben proceder según este principio. Los derechos legalmente reconocidos lo son en general, mas no hay un medio general para hacerlos efectivos: es preciso uno especial creado al efecto ó declarado aplicable. Una vez creado no muere, podrá dormitar por la falta de uso, pero continúa viviendo, y de tiempo en tiempo, se pone en práctica con algún propósito determinado. Esto explica por qué los remedios primitivos viven en la codificación justinianea.

Otro problema es si la mera posesión produce derechos en la

cosa.

Bajo la ley de las XII tablas, la posesión ininterrumpida por dos años, produce la usucapión, conduce á la propiedad. Esta regla aparece como primitiva y enlazada con la nueva distribución bienal de los campos.

Además del ánimo de dominio, todo lo que se requería era que no fuese la posesión oculta La usucapión, medio de adquisición propia y exclusiva del ciudadano romano, sólo podía afectar å la res mancipi, si bien con el tiempo se aplicó también á la res nec mancipi (adquirida de un no propietario). En cuanto a las tierras provinciales no podían ser adquiridas por este medio.

Institución tan estrecha como la usucapión no podía conti. nuar siendo satisfactoria para Roma cuando desde una pequeña municipalidad se convirtió en un poder internacional. El nuevo desenvolvimiento se produjo por la vía característica romana: por los edictos y decisiones pretorianos. Primeramente, el pretor introduce la adquisición del título por el uso, afectando á todas las personas y á todas las clases de propiedad. Desgraciadamente dió también á esta institución el nombre de prescripción, anfibología que es causa de confusión en los législadores, los jueces y los escritores, al usar una misma palabra para expresar conceptos distintos y aun opuestos.

He aquí las palabras usadas en distintos idiomas para expresar ambos conceptos: usucapio, l'usucapion, adverse possession, Ersitzung, Haevd (posesión ó prescripción adquisitiva) y prescriptio, prescription, limitation of action, Verjährung, Foraedel. se (prescripción extintiva).

Del requisito de que la posesión no sea oculta para poder conducir á la usucapión, han deducido los jurisconsultos el ulterior requisito del justo título y la buena fe.

En el Derecho justinianeo encontramos la prescripción inmemorial, probable resultado del contacto con los bárbaros, en la que no se requiere ni justo título ni buena fe, sino el transcurso de treinta años. Mas el vi, clam ó precario viciaban toda pose · sión.

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En la Europa occidental el Derecho romano fué suspendido antes ó poco tiempo después de la época justinianea. Los bárbaros trajeron y aplicaron sus propias leyes á los bienes incluso á los

inmuebles, si bien influídas por aquél, y aun sustituído por el mismo; pero este Derecho romano no era ya el justinianeo, sino el de los Códigos de Teodosio y Teodorico.

Todas las tribus y pueblos germánicos, incluso los estableci · dos en Francia, conocían cierta protección de la posesión actual, así como de la forma adquisitiva de la prescripción, aunque diferentes de las romanas. La primera era de carácter procesal y estaba relacionada con las antiguas reglas germánicas probatorias, en las que la prueba no era una carga sino un privilegio. La posesión actual era protegida por el privilegio de la prueba otorgada al poseedor, y la posesión ininterrumpida en cierto período de tiempo (un año, un año y un día) daba al poseedor la presunción de posesión justa.

En Francia, las leyes visigodas y borgoñesas fueron absorbidas bien pronto por el Derecho vulgar.

Es dudoso que hasta los tiempos modernos se conociese la prescripción por tiempo inmemorial. El concepto germánico estaba expresado por la frase cien años de injusticia no pueden producir un año de justicia». Siempre que se conociese al verdadero propietario, el criterio de las tribus germánicas, era no permitir que la posesión de otro le privase al primero de su propiedad.

Pero, en general, se reconoció la prescripción por tiempo inmemoria!, que aseguraba el derecho á la tierra conquistada por el soldado.

La influencia del Derecho canónico ofrece la misma tendencia. Es sumamente escrupuloso, en cuanto al requisito de buena fe, sin el cual no admite ni la inmemorial, si bien alargó en su favor el plazo, llegando en Francia á los cien años.

En Alemania y Escandinavia las antiguas reglas germánicas permanecieron en vigor. No había prescripción real, pero había una protección para la posesión, por medio de la cual se desenvolvió algo parecido á la usucapión.

Si la posesión actual de un hombre era atacada, su privilegio consistía en poder probar su derecho á poseer, porque no se admitía prueba en contrario.

Si la prueba era deficiente, el demandante tenía el privilegio y el deber de probar su mejor derecho á poseer, y si no lo conseguía continuaba el poseedor actual en su posesión, según el principio conservador, ó de inercia, regulador en el dominio de las relaciones económicas, que exige que la actual distribución de las riquezas no se perturbe si no se prueba mejor causa para ello.

Cuando el derecho probatorio cambia, la prueba se convierte

en una carga, y es el demandante el que ha de probar su mejor derecho. Esta es la regla vigente en Dinamarca.

En la Alemania medioeval las reglas son análogas; pero la temprana introducción de la inscripción del registro de transmisiones modifica las reglas aplicables.

Hacia el año 1100, el Derecho justinianeo codificado recobra gran fuerza en la Europa occidental, ya por el hallazgo de una copia en Amalfi, ya porque el trato frecuente con Bizancio lo hizo conocer mejor, ó porque las pretensiones de predominio de papas, emperadores y reyes exigían su empleo. Lo cierto es que forma parte del Derecho escrito del Sur de Francia, se basan en sus reglas las costumbres del Norte de la última, influye en el Derecho inglés, y más tarde aparece con todo su esplendor como Derecho canónico.

Pero las reglas sobre el possessorium y el petitorium, estrictamente interpretadas, eran inadecuadas para satisfacer las necesi、 dades de la época. Rogerio, Azo, Bassiano, Accursio y otros las acomodan, distinguiendo la posesión natural de la civil. La primera desaparece al perder la tenencia material, la segunda sub. siste mientras el poseedor desposeído conserva el ánimo de poseer. Este fué el primer paso hacia la protección de la posesión anterior. Pero se presentaron casos en los que se había perdido la po sesión Ꭹ la nueva no era viciosa, se recurrió entonces á la ficción de que la última era clandestina, siempre que el anterior posee dor pudiese probar la posesión por sí mismo ó por su causahabiente.

Después de la adopción del Derecho civil, en Alemania se si gue á los glosadores, pero el principio germánico afecta á sus resultados. Se introduce la cuestión de quién tenga el justo título, especialmente, en el caso de no poderse comprobar quién fué el poseedor originario. Para obviar dificultades, se le concedió al último poseedor el privilegio de probar que el demandante había cedido la posesión voluntariamente; y, por una evolución natural, esto condujo á conceder al demandado la exceptio dominii, lo que supone que en una acción posesoria, podía probar su propiedad, en tanto en cuanto alegase documento ó conocimiento anterior del demandante ó se tratase de bienes muebles.

Así, pues, las acciones posesorias, como tales, desaparecieron y la cuestión del título era decisiva, excepto en la posesión sumarísima.

Este fué el derecho vigente en Alemania hasta la época de Savigny, quien demostró concluyentemente que el Derecho ob

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