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forme se dice, de la imputabilidad, ó sea de la atribución del efecto ilícitamente dañoso al autor moral que físicamente lo ha producido. Así ocurre que delitos (efectos ilícitamente dañosos) de importancia máxima, supongamos, ejecutados voluntariamente por un hombre, la tienen a menudo mínima por el lado de la imputabilidad, como pasa, por ejemplo, con los que proceden de culpa ó descuido, los de los menores de edad, etcétera, y que, al contrario, delitos de minúscula ó nula im portancia en cuanto daños implican fuerte imputabilidad, egún acontece con los infraintencionales, con los de los delincuentes habituales y prefesionales, las tentativas, frustraciones, etc. No otro, sino éste, es el valor que, quiérase ó no se quiera, es preciso atribuir al significativo hecho de la reincidencia, sobre todo cuando es repetida y arguye un estado pertinaz de alma delincuente; ni tampoco es otra la razón por la que muy a menudo hallen las gentes mayor criminalidad y consiguiente merecimiento de pena que en quien materialmente ejecutó un daño injusto (un delito objetivo) en quien lo provocó, indujo ó incitó á hacer (1), en quien sabiendo que iba á cometerse y pudiendo evitarlo no lo evitó, en quien muestra su aprobación y su alegría por lo malo que otros han hecho, en quien pensó y quiso dañar, pero no pudo, y en otros casos semejantes. En todos los cuales no existe delito, por más que se sutilice para encontrarlo; lo que sí existe es mala vo luntas, ó sea individuos socialmente peligrosos; y cuando para ellos se pide pena, y se clama-como á menudo pasa-contra una administración de justicia que no se la impone, lo que con ello se quiere decir bien claro está, creo yo: quiere decirse que ni la base de ésta se halla fuera, en el hecho ejecutado, sino dentro del alma, ni la especie y extensión de la misma (la llamada proporcionalidad cualitativa y cuantitativa) tienen

(1) También aquí el Fuero Juzgo puede instruirnos, pues dice (libro VI, tít. 5.o, 12): «El que manda o conseia fazer omizillio es más enculpado que aquel que lo faze de fecho».

tampoco que adaptarse á aquél, sino á ésta, al alma delin

cuente.

Hay otra manera de expresar esta misma idea, y la encontramos á cada paso en los escritores y en las leyes. La idea es que la penalidad debe proponerse salir al paso de las malas inclinaciones de los individuos, y que, para ello, tiene que acomodarse á estas inclinaciones, las cuales se conocen y determinan mediante lo que se llama a menudo motivos ó móvi les del obrar, antecedentes personales de los sujetos, intencio. nes, propósitos y finalidades-buenas ó malas, sociales ó antisociales de los mismos, su perversión, maldad ó perversidad, el grado de malicia que ponen regularmente en su conducta, etcétera (1). Esto es lo que se pretende significar cuando se afirma que para la fijación y graduación de la pena hay que dar más importancia à los factores psíquicos del delito (ele mento psicológico ó moral, que se dice, como se ha visto) que al dato ó elemento material de éste (ó sea al daño inmediato, á la lesión concreta de algún derecho ó interés perteneciente á una personalidad).

Por otra parte, cualquiera que se fije en la doctrina de escritores y códigos penales y en la administración consiguiente de la justicia criminal, podrá advertir esto: que las denominadas circunstancias de los delitos, incluso las calificadas de objetivas, y con mucha mayor razón las subjetivas, no influyen en la gravedad de dichos delitos en cuanto daños; en lo único que influyen es en la imputabilidad (2). Dichas circune

(1) Véanse, por ejemplo, de la legislación española los artículos 2.o, párrafo segundo, del Código penal común (y quizá otros, como los 368, 370, 584, núms. 3.o y 5.o); 10, núm. 3.o, párrafo segundo, 17 y otros del Código penal de la Marina de Guerra; 173 del de Justicia militar; 1.o de la ley de 1908 sobre prisión preventiva de los menores, etc. Soore esto, puede también consultarse el citado libro La psicología criminal en nuestro derecho legislado, sobre todo los párrafos XV y sigs.

(3) Escritores ha habido por eso, á partir de los antiguos, los cuales, al pretender trazar la escala de gravedad de los delitos, á fin de poner enfrente de ella otra escala de penas proporcionadamente acomodadas á dicha gravedad delictuosa, han acudido á la

tancias, por eso, no son tenidas en cuenta para graduar la responsabilidad civil, independiente de ellas y sólo relativa al daño exterior ó efectos del acto delictuoso (1); para lo que sí se toman en consideración es para graduar la imputabilidad y, en lo tanto, la pena. Lo cual quiere decir, por una parte, que la pena y la reparación del daño son cosas distintas; por otra, que si la pena está en razón directa de la imputabilidad, la reparación (ó la responsabilidad civil) no tiene que ver con ella; y por otra, que la pena no puede ir encaminada á la restaura· ción de la lesión jurídica causada por el acto ilícito, pues para eso está la responsabilidad civil; y por no ir á eso encaminada, no ha de encontrar aquí su medida, que es, claro parece, la medida de su justicia.

Erigido en criterio de penalidad ó elemento punible la voluntad socialmente inconveniente, y no el daño ó delito propiamente tal, se comprende lo que en otro caso habría de resultar incomprensible, y es el empleo de la pena aun no habiendo habido delito objetivo ó daño reparable, ilícitamente causado. Con la voluntad delictuosa, aun sin delito, basta. Y así se explica que haya pena sin reparación (pena no reparadora, por lo tanto), cual sucede siempre que se trata de tentativa, delito frustrado, proposición, amenaza y demás casos de mala voluntad que no ha producido efecto dañoso alguno, y ́se explica igualmente que à la voluntad, á su cualidad y á su intensidad, y no al daño, se quiera adecuar la pena en especie y cantidad. Esto es lo que se persigue al apreciar las denomina

graduación de la voluntad delincuente, causa del acto malo, y no á la graduación del daño ó efecto exterior causado por el delito. Y así han querido hacer grados del dolo y de la culpa (tres, por ejemplo, de cada uno: grado máximo, medio y mínimo), para señalar después otros tantos grados ó escalones de pena como fuesen necesarios, en correspondencia con la anterior escala de culpabilidades, que sería la b. silar.

(1) Nada influyen en la responsabilidad civil, v. g., la menor edad, ni la embriaguez, ni el arrebato y la obcecación, ni la menor intención, ni la mayor ó menor malicia, ni el parentesco, ni la alevosía, ni la reincidencia, ni el disfraz, etc, etc.

das circunstancias modificativas de la imputabilidad y la pe nalidad, y al intentar la formulación (por el legislador) y la consiguiente aplicación (por los tribunales) de un sistema penal compuesto de medios cualitativa y cuantitativamente acomodados á la indole de las voluntades mal inclinadas y, por lo tanto, socialmente peligrosas é inconvenientes (1).

La pena, padecimiento doloroso.

Yo supongo que ahora podrá uno explicarse la conducta que siguen los códigos penales y, con ellos, los funcionarios que los ponen en práctica. Acostumbrados legisladores y jueces à repetir y oir repetir de continuo las frases aquéllas, se. gún las cuales, la pena tiene por objeto la reparación de la lesión ó perturbación jurídica originada por el delito-sin que se tomen, los que tal hacen, el trabajo de decir cuál será entonces la función de la reparación ó responsabilidad civil-, y habituados igualmente á repetir y oir repetir, sin el menor examen, las teorías consabidas y tan resobadas de la imputabilidad y la responsabilidad penales, de las circunstancias in

(1) Por cierto - sea dicho entre paréntesis, aun cuando en un paréntesis muy ligado con el asunto-que esta pretensión legislativa de señalar previamente en la ley, de una manera fija, ó aun dentro de límites obligatorios para los jueces, la pena que éstos han de aplicar como contrarresto de malas voluntades, no podrá menos de parecer incongruente y extraña á quien mire bien el asunto. Pues si de antemano se puede decir, con la misma exactitud (ó con la misma inexact tud) que a posteriori, el valor pecuniario ó de otro modo equivalente (valor en estima social, v. g) que se atribuye á tal ó cual daño, merma ó lesión derivada de conducta ilícita, y si, de antemano, por consiguiente, puede expresarse tal valor en forma de responsabilidad civil (y hasta, si se quiere, en la de forma pena-pago, aunque esto último es ya más difícil, como se ha de ver pronto), es imposible, por el contrario, prever y predeterminar anticipadamente las posiciones y gradaciones de las voluntades delictuosas, tan variadas en los distintos individuos, y las innumerables circunstar cias y combinaciones de circunstancias que pueden intervenir influyendo en el valor moral, jurídico y social de tales voluntades y de los sujetos á quien ellas pertenecen.

fluyentes y modificativas, atenuantes y agravantes, etc., etc., se han visto en la precisión de ir construyendo y aplicando, respectivamente, en el andar del tiempo, un sistema donde, para reaccionar contra el delito, haya, junto à la responsabili dad civil-de la que, como digo, apenas se ocupan sino para mencionarla y sembrarla como origen de confusiones-, penas genuinas y verdaderamente tales; pero penas que se propongan, al par que reparar el delito objetivo (ó daño), dirigirse contra el delito subjetivo (ó voluntad), y que resulten propor cionadas, no sólo con el primero, sino con el segundo.

Pero como las dos bases, daño y voluntad, son heterogéneas y verdaderamente inarmonizables, ha resultado lo que no podía menos, y es á saber: un sistema penal de esos que lla man eclécticos, y que, por ser eclécticos, también son híbridos é incongruentes. En efecto, lo que por el lado de la voluntad pide pena, la rechaza á veces por el lado del daño (ejemplos: la tentativa y demás casos análogos indicados); lo que la pide por el lado del daño, la rechaza a menudo por el de la voluntad (casos de imprudencia; hechos culposos; responsabilidad subsidiaria...); y lo que por uno de ambos aspectos la quiere agravada ó atenuada, no la quiere tal por el otro. Además, si la reparación (la pena reparadora), como equivalente que ha de ser al daño objetivo, con independencia del estado de voluntad, puede y debe ser igual para todos los autores (ú otros participantes) de delitos exteriormente iguales (hurtos de la misma monta, lesiones de la misma gravedad, homicidios...), la pena antivoluntarista, que pudiéramos decir, debe, al contrario, ser proporcionada á cada individual voluntad. Con lenguaje moderno, convendrá afirmar que la pena, en cuanto antivoluntarista, ha de ser individualizada, ya que cada delincuente tiene su personal voluntad, inconfundible é inidentificable con otra alguna; mientras que la pena objetivamente reparadora no consiente la individualización (1). De donde,

(1) Un ejemplo de esta diferencia, bien expresivo, á mi parecer, lo hallamos pensando en la pena de multa. Una multa com