por consiguiente, en rigor, la primera de ellas requiere er indeteterminada a priori en la ley y sólo determinable por los encargados de aplicarla, y la segunda ni requiere ni consiente indeterminación, por lo menos después de la sentencia en que se la imponga y en donde se valora su cuantia con arreglo al daño producido indebidamente. Pero ni aun con esta mezcla de ingredientes antitéticos en los sistemas penales corrientes se ha salido del paso, ni se han acabado los compromisos para sus defensores. Porque éstos, para quienes la retribución penal ha de conseguirse mediante un padecimiento doloroso infligido al delincuente, en proporción, á la vez, de su delito objetivo ó daño y de su causalidad moral ó grado de merecimierto (poena est malum passionis quod infligitur ob malum actionis), han advertido que las penas objetiva y subjetivamente proporcionadas (ó que como tales señalan las leyes y decretan los tribunales) producen muy distinto efecto doloroso en los varios delincuentes, ejecutores de igua les delitos objetivos (ó daños) é igualmente imputables (de igual voluntad). Y he aquí el problema de la proporción (ó justicia) penal or un nuevo aspecto. Porque, si delincuentes á quienes se deseaba someter á igual ó aproximado padecimiento (por ha ber delinquido igual ó aproximadamente, al parecer), padecen pensadora, reparadora ó indemnizadora será igual para todos los autores de un robo en igual cantidad (un robo de 1.000 pese tas, v. g) sin consideración á que unos sean pobres y otros ricos; unos, menores, y otros, mayores de edad; unos, personas «de vergüenza», y otros, ladrones profesionales, etc. Al revés, una multa antivoluntarista tendrá que ser individualizada, graduándola en atención, como d ce nuestro Código penal común (art 84), al caudal y facultades de cada delincuente y á las demás circunstancias personales del mismo. La individualización es precisamente lo opuesto á la igualdad y la generalidad, cualidades que se atribuyen omo esenciales á la justicia, y que se pre lican también, por lo mismo, de la ley, que ha de representar á aquélla y traducirla. La individualización es equidad, como correctivo de la justicia abstracta, rigorosa, absoluta, que es, conforme ya se dijo, la que se quiere dar de fundamento á la pena-pago ó pena retributiva y reparadora. en realidad desigualmente, y hasta hay quien no sufre nada con la pena, sino que, sujeto á ella, la encuentra inocua y aun apetecible (como pasa con los que buscan la cárcel para tener en ella albergue y alimentación seguros, v. g., en invierno), resulta que los propósitos de quienes piden é imponen las penas-de los denominados «sujetos activos de éstas-quedan fallidos. De manera, pues, que una pena, la cual, en cuanto retributiva ó compensadora, puede ser exacta y justamente proporcionada, y que acaso pueda serlo también por el lado de la imputabilidad ó aspecto interno del delito, representará en tal caso, en cuanto malum passionis para el delincuente á quien se juzga merecedor de ella, una verdadera injusticia. La pena dolorosa ó pena-padecimiento no es justamen. te proporcionada sino cuando este último responde con perfecta adecuación al grado de merecimiento del mismo por parte del delincuente, y excusado parece decir que una misma privación ó castigo hace padecer de distinto modo á cada individuo particular. Somos unos más sensibles al dolor, ya físico ó ya moral, que otros. El sexo, la edad, la enfermedad y otras muchas condiciones individuales, bien orgánicas, bien fisicas, influyen en ello. Y así, por consiguiente, tendremos que de varios sujetos, todos los cuales hayan perpetrado igual delito (igual daño exterior) (1), cuya imputabilidad y responsabilidad penal (voluntariedad y concurrencia de circunstancias modificativas) sean asimismo iguales, y cuyo merecimiento de pena, desde este punto de vista, sea igual también, no podrán ser penados de la misma manera, ya en la especie, ya en la cantidad y duración de la pena, ya en todas estas cosas, porque si tal se hiciera, unos resultarían más penados que otros, por padecer los primeros más que los segundos, y la an helada y soñada igualdad (equiparación, equidad) resultaría (1) Debiendo pagar la misma reparación civil, sin duda alguna, crec yo, sin que esta igualdad de pago implique injusticia, sino precisamente lo contrario, forzosammente una desigualdad (una desproporción y, en lo tanto, una iniquidad) (1). - Escritores y códigos tienen esto en cuenta multitud de veces; con lo que apenas es necesario decirlo-se apartan, aun cuando ellos no lo crean, de las bases y reglas generales que suelen formular acerca de la imputabilidad, la medida penal, etc. Pensemos, v. g., en la materia de pluralidad ó acumulación de delitos en cabeza de un mismo delincuente: pues entonces, lejos de pedir, como sería obligado (lógico, dirían ellos), tantas penas-y penas completas-como el reo mereciese, es decir, tantas como delitos le fueran imputados (quot delicta, tot poenae, sería la fórmula), no lo hacen así, sino que, ó se contentan con una pena sola, v. g., la del mayor delito, agravada ó no, ó quieren de todos modos una reducción de las penas varias que confiesan que debieran (lógicamente) imponerse como merecidas (2); y la razón de tal singularidad, que pudiera ser calificada de contradicción ó ilogismo, no es otra, según lo alegado por sus mismos defensores, sino la in (1) Este es uno de los muchos casos en que aparece el concep. to de la justicia distributiva, que es, por fuerza, relativa ó comparativa. Según dicho concepto, una relación, en sí misma justa o injusta, es decir, con justicia ó con injusticia de las que se llaman intrínsecas y absolutas, puede muy bien tornarse, al contrario, injusta ó justa, respectivamente, tan luego como se la hace entrar en la esfera de las comparaciones, sobre todo personales. Una pena, por ejemplo (que es ahora nuestro caso), la cual re presenta una verdadera adecuación y una proporcionada exacta-justicia, aun á los ojos del que la sufre, cuando solaniente se la mire por el lado del merecimiento de ella por parte del reo, puede muy bien sublevar la conciencia de éste, y aun la de cuantas personas tengan de ello noticia, cuando se vea, por ejemplo, que otros individuos que merecerían otra pena igual ó mayor llevan una menor, ó no llevan ninguna, ó sufren con la que se les impone menos de lo que proporcional ó comparativamente debieran sufrir. En punto á la distribución de premios y recompensas ocu rre esto también muy á menudo: «Yo no merezco ni lo que me han dado; pero Fulano, á quien le han premiado más, merece aún menos que yo, y esto me indigna, es frase que, con estas mismas ó con parecidas palabras, estamos oyendo á cada instante. (2) Véanse, como ejemplos de ello, los arts. 89, 90 y 516 del Código penal español. томо 129 3 justicia que se cometería haciendo recaer sobre el sujeto en cuestión todas las penas correspondientes á sus delitos, ya que el padecimiento que para él envolverían las sufridas en segundo, tercero y ulteriores lugares no sería el mismo, sino mayor, que si cada una de ellas le hubiera sido impuesta sin haber sufrido antes ninguna otra. Si el sufrimiento que acompaña á la primera pena representa como uno, el de la segunda, y con mucho mayor motivo el de las ulteriores, no es ya equivalente, por su intensidad, á uno, sino á uno y medio, por ejemplo, ó á dos, á tres, etc.; de suerte que á cada nueva pena sufrida después de las anteriores, como llueve sobre mojado, el grado del padecimiento infligido va creciendo en proporción progresiva, y no conserva la ecuación-la equidad-en que la justi. cia consiste. He aquí la esencia del razonamiento que emplean. Análogamente à lo que sucede en este caso ocurre también en otros. Los mismos escritores y códigos aludidos conmutan, cambian ó reducen las penas merecidas por las mujeres (igualmente imputables-dicen que los hombres), por los delincuentes ancianos (igualmente imputables que los no ancianos), por los jóvenes que han llegado á la mayoridad penal (igualmente imputables que los adultos y hombres ya hechos), etcétera, etc. (1), fundándose precisamente, no en la desigualdad del delito cometido, ni en el desigual merecimiento de pena por el lado de la imputabilidad, sino en la distinta sus ceptibilidad y resistencia al padecimiento penal doloroso de unos y otros. Muchísimos indultos, ya en la forma genuina de tales (de perdón ó abolición total o parcial de la pena judicialmente decretada, y empezada, ó no, á cumplir), ya en la de conmutación de unas penas por otras distintas que se presume han de hacer padecer más equitativamente á los reos que las sufren, ya tambien en la forma de condena condicional, de (1) Véanse, por ejemplo, los arts. 96, 107, apartado segundo, y 109 del Código penal común, y las disposiciones (como el Real decreto de 30 de Octubre de 1914) sobre reformatorias de adultos. liberación condicional, etc., etc., tienen ó pretenden tener el mismo fundamento, bien solo, bien acompañado de otros (como el de la esperanza de enmienda y rescate social), ora por manera explícita, ora tácita y más o menos velada ó subrepticiamente. Claro es, para mí á lo menos, que habiendo la pena de consistir en un malum passionis (que no es lo mismo precisamente que pena-pago ó pena reparadora), la determinación de su pro porción, no ya con el delito ni con la imputabilidad del delincuente, sino con la susceptibilidad de éste último para el do lor que con ella se le quiere infligir, no puede hacerse de antemano en la ley, según puede hacerse y conviene hacerlo, como queda dicho, con relación á la pena reparadora. Si cada uno es sensible al dolor de una manera personal y privativa suya, nadie podrá señalar a priori, sin conocerle bien é indi vidualmente, la pena á que se deberá acudir para hacer pade cer à un delincuente tanto ó cuanto, que será lo que merezca por su delito ó su conducta injusta. Ni cabrá fijar de antemano, en la ley, como ahora se hace, la penalidad correspon · diente à cada forma ó género de esta corducta, toda vez que ello equivaldría á tasar legalmente la cantidad fija de dolor con que todos los individuos sometidos à una misma pena habrían de responder à la imposición de la misma; lo que sería lo mismo que si el psicólogo tasara por anticipado (en vez de investigar y explorar, como suelen hacerlo, y de día en día más) la reacción que todos los individuos sometidos al influjo de igual estimulante exterior habían de producir en presencia de éste. Son fenómenos y procesos semejantes y que, por serlo, han de ser tratados semejantemente. Hasta no conocer al sujeto individual de que se trate, nadie, ni el que pase por más experto, será capaz de hacer acerca del mismo diagnósticos probables (mucho menos, seguros), sobre los cuales apoyar cálculos y pronósticos. Ahora, convertida la pena en uno de dichos estímulos estímulo doloroso-, ¿habrá legislador tan lince que pueda prever la manera, variamente individual por fuerza, |