quiera llamarɛe, interesa, por el contrario, á todo el mundo que conviva con el individuo peligroso, sujeto de lá mala voluntas, y constituye, en lo tanto, un asunto de interés común, colectivo, general, público (de orden público). Este interés público se traduce en la exigencia, sentida por los asociados, de que se les devuelva la tranquilidad perdida por saber que existe entre ellos alguien mal dispuesto para la vida social pacíficamente cooperadora, y de adquirir la certeza de que el poder público, protector nato de todo el mundo puesto bajo su cui· dado, está suficientemente alerta para parar de antemano los golpes injustos (ilegales, contrarios al orden vigente) que pudieran provenir de las malas voluntades que se sabe existen en el correspondiente círculo social.

Y no puede tampoco olvidarse que el tratamiento de referencia, que no se puede aplicar (al revés que la reparación civil) como no haya una mala voluntad, aun cuando si haya habido una mala acción, y que sí es menester aplicarlo, en cambio, desde el instante que se advierta una voluntad criminalmente inclinada, pero que aún no haya producido acto criminal alguno (1), es un tratamiento, como todos los de su

do no hay necesidad de usarlo, y cuándo los que estén sometidos al mismo deben quedar libres (en absoluto, ó condicionalmente: condena condicional, libertad condicional, indulto condicional ..) por existir seguridades ó probabilidades racionales de que ya no son socialmente peligrosos. No hay que decir que para estos juicios y estos cálculos y pronósticos puede (y debe) el Estado pedir auxilio y luces á todos cuantos se los puedan prestar y las circuns tancias aconsejen. De esta manera, en la concepción de la pena como tratamiento de voluntades socialmente malas no se conocen los llamados delitos «privados», bien comprensibles, por el contrario, en los sistemas de la pena retributiva, vengativa (compensadora del rencor y el resentimiento) y satisfactoria, cuya función es análoga ó idéntica á la de reparación civil. Es este un problema que requiere mayor estudio, ahora no congruente.

(1) Puede esto traducirse diciendo que la responsabilidad ó deuda civil no puede nacer hasta tanto que el delito (lesión efectiva, apreciable) no esté consumado, y qué á este punto de partida hay que referir-y retrotraer en su caso-la reparación ó pago (la cuantía del mismo, con apreciación, si ha lugar á ello, de intereses por mora, perjuicios, etc ); mientras que la base de lo que llamaremos (aunque impropiamente) deuda penal no tiene nada

misma indole, eminentemente subjetivo y personal. Ni se puede dejar de emplearlo con los individuos que lo necesi ten á causa de su mala voluntad y sus inclinaciones consiguientemente peligrosas, ni tampoco puede ser aplicado á otras personas sino precisamente à aquéllas en quienes exista la mala inclinación (la perversidad, que se dice muchas veces, el hábito, propensión ó gusto peligroso). La trasmisibilidad de la responsabilidad ú obligación, y la sustitución de personas obligadas, son aquí de todo punto inadmisibles, al contrario de lo que se dijo tratando de la responsabilidad civil.

¿Cómo tampoco aceptar para el tratamiento la base aquélla de: delito grave, deuda grave y, consiguientemente, responsabilidad grave, y viceversa? El tratamiento, en cuanto personal, no tiene que ser proporciorado á ninguna entidad objetiva, determinada y puntualizada, ó no, por la ley; á lo que sí tiene que proporcionarse para ser justo (ajustado), es al estado interno ó situación espiritual del respectivo agente. Diagnos. ticada esta situación, viene como consecuencia la adopción del remedio que se estime más indicado. Remedio que, al ser individual y personal, será tan variado como forzosamente tienen que serlo las situaciones psicológicas que le sirven de base. Lo que con unos tenga eficacia, será inútil ó contraproducente para otros. Habrá quien pueda ser reducido y disciplinado por la amenaza y la intimidación; habrá quien no lo sea por estos medios, y, en cambio, obedezca muy bien á los halagos, las enseñanzas, el destierro, la variación de vida y ambiente, etc. Medirlos á todos con igual metro sería disparatado. En lo relativo á responsabilidad civil, se puede y es preciso hacer esto; en lo tocante al tratamiento de las voluntades delictuosas, malas inclinaciones ó potencia criminal, sería desacertado hacerlo. La individualización completa se impone aquí, tanto como allí se impone la equiparación objetivista é igualitaria,

que ver con este momento de la consumación. Por este lado también la responsabilidad civil y el tratamiento penal son cosas divergentes.

practicada sin acepción de personas y sólo en cumplimiento sereno de disposiciones legales formuladas por anticipado y anticipadamente conocidas, en potencia á lo menos y como obligación del vivir común (nemini licet ignorare ius), por aquéllos á quienes se aplican.

Reduciendo á una fórmula breve y expresiva cuanto se acaba de decir, creo que puede concluirse de este modo: La retribución por delitos es puramente civil y busca la reparación del mal que ha sido hecho (retributio quia peccatum fuit; compensatio mali cum malo); la función penal no es retributiva, sino precaucional, y se ejercita aplicando el tratamiento conveniente, en atención, no á lo que uno ha hecho y por lo que ha hecho, sino en atención á lo que es y por lo que es, y para evitar quesi sigue siendo lo que es al presente, se produzca en lo sucesi, vo de manera socialmente inadecuada, ó sea socialmente injusta,

Agosto de 1914. -Navacarros (Béjar).

P. DORADO.

LAS, NORMAS JURÍDICAS Y LA FUNCIÓN JUDICIAL

(Alrededor de los articulos 5 y 6 del Código civil.)

(Continuación.)

9. El problema de las lagunas en el Derecho. No hemos de ocuparnos aquí, por haberlo hecho ya antes, de la teoría de las fuentes del Derecho, donde ha encontrado su apoyo más firme el moderno método de aplicación del derecho de que nos ocupa. mos ahora (Adickes). Trataremos, en cambio, por ser también un ineludible presupuesto de la libre jurisprudencia de la doctrina de las lagunas del Derecho, de la cual los partidarios de aquélla se han ocupado y que han encontrado en Zitelmann (2) un acertado formulador.

La expresión laguna en el derecho» puede tomarse en dos sentidos. O se indica con ella un caso de derecho sin solución, ó un caso de una disposición no justa (3). Respecto á las dos clases de lagunas se plantean tres problemas: ¿existen? ¿cuál es su naturaleza? ¿cómo deben ser llenadas?

Ya en lo referente á la existencia de lagunas en el derecho, andan divergentes las opiniones, pues mientras para Bergbohm no existen, para otros, por ejemplo Zitelmann, WondscheidKipp, sí existen.

La afirmación de la no existencia de lagunas tiene dos importantes formulaciones.

Según Bergbohm (4) y otros, el Derecho es un todo lógico

(2) Lücken im Recht, Leipzig, 1903.

(3) Stammler. Theorie..., pág. 461.

(4) Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. 1892. Sobre Bergbohm, véase Zitelmann, obra cit.; Windscheid Kipp, 9e Aufl. 1 Band, § 23; Brütt, Die Kunst der Rachtsanwendung, pág. 73.

cerrado sin lagunas. Con respecto al derecho objetivo, con arreglo á la opinión de Bergbohm, todos los fenómenos de la vida caen ó en el espacio llenado por el derecho ó en el vacío de derecho (rechtleere Raum) Dicho esto se comprende que ha de haber fenómenos no reglamentados por el derecho; pero, en tal caso, no puede hablarse de lagunas jurídicas, pues dichos fenó- ·menos son indiferentes al derecho, caen fuera de su esfera. En cambio, en el espacio llenado por el derecho, hay siempre una solución para el caso que se presenta, y si se desconoce es por defecto del indagador, pero no porque deje de estar allí.

El modo como Stammler (1) formula la carencia de lagunas en el derecho, es muy distinto. Según él, hallamos lagunas cuando pretendemos resolver todos los problemas jurídicos con arreglo á un especial derecho positivo; pero no cuando nos imponemos la misión de averiguar en absoluto lo que, en un determinado caso, es derecho. En la obra del legislador no podemos hallar la solución de todos los casos, no tan sólo si nos reducimos únicamente á lo expresamente formulado por él, sino aun cuando intentemos sacar por medio de la analogía todo el contenido de voluntad oculto en las declaraciones expresas; pero, en cambio, el método de valor universal, absoluto, por medio del cual trabajamos la materia jurídica, nos conduce á encontrar la solución de todos los casos posibles. Da la misma opinión de Stammler participan Brütt (2), para el cual el derecho positivo no puede menos de ser imperfecto, siendo como es un producto histórico; pero el Juez encuentra en la técnica jurídica un medio de llenar esas imperfecciones y también Radbruch (3).

De los que piensan al modo de Stammler tanto puede decirse que afirman como que niegan la existencia de lagunas; todo depende del punto de vista desde el cual se les considere; lo esencial es que afirman la imperfección de la ley y la imposibilidad para ésta de resolver todos los casos.

Theorie, loc cit.; Lehre von dem r. Rechte, pág. 271.

Die Kunst der Rechtsanwendung.

3) Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung.