como á dicho excitante responderán las personas á quienes se aplique? V Dolor y expiación. Si la pena-pago persigue, ó per-eguir debiera, según parece, la retribución, eso que suele decirse reparación ó restau ración del desorden causado por el delito (desorden, digo una vez más, que no se produce sino en el caso del delito efectivamente consumado, único, por lo tanto, donde cabe la pena retributiva propiamente dicha), y si esta pena, según afirman sus mismos partidarios, lo que ante todo se propone es dar satisfacción á la justicia objetiva (à la justicia absoluta, se dice muchas veces, á la que se invoca en el aforismo fiat justitia et pereat mundus), desinteresándose del padecimiento mayor o menor proporcionado ó desproporcionado-del que la sufre, ó sólo tomando en consideración tal padecimiento de una manera indirecta, por el contrario, la pena padecimiento se preocupa ante todo ó exclusivamente el dolor proporcionado á que se debe someter al reo. ང་ Mas hay también una combinación, por lo menos aspiracional, de ambas formas, consistente en hacer del dolor ó padecimiento el contenido retributivo de la pena, de manera que la deuda que se dice contraída por el delito se considere satisfecha, y el consiguiente desorden ó perturbación jurídica remediado, cuando al sujeto delincuente se le haya hecho pa decer tanto ó cuanto, en una medida que yo no sé cómo se fija, ni que pueda tampoco ser fijada más que ad libitum. Aquí entra ya la idea de la expiación, que tanto papel juega y ha jugado en el derecho penal. La pena será una retribución expiatoria, ó una expiación retributiva. No será pena si no hace padecer; pero padecer de manera que el sujeto del padecimiento se percate y convenza de que éste se le impone por causa de su delito y en compensación retributiva de la mala acción que el mismo representa: Malum propter malum; malum passionis propter malum actionis. El dolor, aquí, no tiene finalidad alguna sino el dolor mismo; pudiéramos equiparar su fórmula: <el dolor por el dolor, con aquella otra de «el arte por el arte». Cuando se ha hecho padecer al delincuente en una proporción determinada, y se le ha hecho saber además que su padecimiento sirve para compensar y expiar retributivamente la culpa inherente á su conducta desordenada (conscia y voluntariamente injus ta), la pena ha respondido á su objeto; en caso contrario, no. Así se explica aquella enseñanza de los escritores y aquella prescripción de los códigos (1), en virtud de la cual, si después de decretada judicialmente una pena, el condenado se volviera loco, ó incapaz por cualquiera otra causa análoga para apreciar el valor de la misma y sufrirla psicológicamente como expiación merecida por sus delitos, la ejecución de ella quedará suspendida hasta que el reo recobre su estado normal, si lo recobra, ó dejará de cumplirse en el caso de que no lo recobrara á tiempo (v. g, antes de trascurrir el plazo de la prescripción penal). Con una penalidad objetivamente retributiva (compensadora del daño delictuoso), no parece posible armonizar esta regla (2). Conviene ahora advertir que á la expiación no se le da (1) Por ejemplo, del Código penal español, art. 101, el cual, por cierto, no respeta del todo el principio, pues sólo manda suspender, para el delincuente loco ó imbécil, la ejecución de las penas personales», sobreentendiendo por tales, aunque no lo dice, las no pecuniarias (véase en confirmación de ello los arts. 132, número 1.o, 204 en relación con el 206 y otros), y disponiendo, por lo tanto, implícitamente (a sensu contrario), la ejecución, durante la locura, de las pecuniarias, las cuales, no por ser pecuniarias, dejan de ser tan penas como las otras, y, en cuanto penas verda. deras, tendrán la misma índole que las demás y habrán de ser aplicadas, á lo que parece, con igual sentido y propósito que las demás. (2) Y en efecto, de ella quedan excluídas las penas pecuniarias, las cuales tienen quizá más apariencia retributiva de esta clase que ninguna otra pena, á lo menos de las que actualmente usan los pueblos que se dicen civilizados. Véase la nota anterior. siempre este puro carácter retributivo ateleológico. Al contrario, muchas veces va envuelto en ella un espíritu de finalidad utilitaria; y antes bien, esto último es acaso lo más esencial. mente individual de la misma. Pensemos en la expiación mística, modelo, podemos decir, de toda expiación. Se trata de una expiación rescatadora, reconciliadora y salvadora. El do lor, en ella, no es más que un medio. Por el dolor, como por el fuego, se purifican y entonan las almas decaidas (Пlup, purificación, Purgatorio, purgación...), devolviéndolas al reino de la gracia. La pena expiatoria, medio doloroso, si es un malum passionis propter malum actionis, no es un malum pro malo, sino un bonum (cbjetivo) individual y social con el que se quiere evitar la producción ó comisión de nuevos males. Siendo el delito un mal derivado del alma, un signo de la herrum · bre que está consumiendo á ésta, se hace necesario el padecimiento caustico y, por lo tanto, doloroso, pero limpiador y reconciliador, que se llama pena. Por ella-por el dolor-se intenta hacer bueno al malo, despertando energías psicológi cas latentes, poderosas quizá, que existen en el fondo de todo hombre, aun de los que se llaman delincuentes y 'malos. Las contrariedades y las amarguras son á menudo bien hechoras y salvadoras. «Quien bien te quiere te hará llorar», tanto por lo menos como reir, ó más aún. Pues aun cuando la siembra sea operación trabajosa, en sembrando se recoge, y si no, no. El delincuente rescatado, ya por el dolor de la pena (penitencia provocadora del arrepentimiento) ó de cualquier otro modo, es un fruto; de enemigo se ha vuelto amigo, y los convecinos suyos empezarán á tener en él una tranquila confianza que antes no tenían. ¿Cuál será la medida ó proporción de una pena considerada por este lado? ¿Podrá, en manera alguna, utilizarse como cri terio determinador de ella el aludido retribucionismo, donde se dice que la pena ha de corresponder al delito, es decir, al daño ó á la imputabilidad? ¿Ni será tampoco posible que tal medida la establezca la ley, por el procedimiento corriente de la previa fijación, uniforme para todos los casos presentes y futuros? ¿No estarán aquí, por el contrario, perfectamente indicadas la individualización y la indeterminación penales, incompatibles en rigor, ya quedó dicho, con el retribucionismo, especialmente con el retribucionismo objetivista? Pues, ¿cómo decir a priori y con carácter general, para todo el mundo, la clase y cuantía (duración, etc.) de expiación espiritualmente mejoradora y rescatadora que es menester emplear? ¿Habrá quien, desde el punto de vista á que se alude, pueda razonablemente señalar, por manera indefectible, v. g., los casos y las condiciones en que se han de conceder los indultos, la con dena condicional, la liberación condicional, como, sin embargo (por influjo del retribucionismo objetivista, combinado con el principio de las libertades y otros derechos del individuo), se hace hoy en la mayoría de las leyes? (1). Me parece que el problema de la proporcionalidad ó justicia de las penas, dentro del propio espíritu de los que hablan de él, va resultando más complicado de lo que pudiera creerse. Y es que semejante problema no es otro que el de la finalidad penal, toda vez que pena proporcionada vale lo mismo que pena adecuada al fin por la misma perseguido; y siendo variadísimos y á menudo hasta antitéticos los fines que con la pena ee quieren obtener, forzosamente tiene que resultar difícil la organización del respectivo sistema de medios penales. Sigamos dando vueltas en este intrincado laberinto. (Concluirá.) (1) En las nuestras, por ejemplo. P. DORADO. 12. Concepto y clasificación del delito.-En el Anteproyecto de Código penal sueco, no se da una definición del delito. Thyrén ha tenido, tal vez, presente que las definiciones son siempre convencionales y que lejos de aclarar la materia, son causa de obscuridades y dudas. El concepto del delito palpita en la conciencia de todos; el pueblo sabe lo que es y no necesita que el legislador se lo diga; para los juzgadores-formados científica. mente en el derecho-no añadirá nada nuevo. Tampoco existe en la parte general del Proyecto una clasificación explícita de las infracciones. Thyrén, al tratar de la penalidad, en teoría, distingue-para los efectos del trata miento-los delitos graves, los de gravedad media y los delitos leves y contravenciones (1). Atendiendo à los intereses lesionados, los clasifica del siguiente modo: 1. Delitos contra los particulares. a. Delitos contra la integridad corporal. b. Delitos contra la vida de la voluntad (viljelifvet). d. Delitos contra la propiedad. (1) Véase atrás, págs. 442 á 444.. |