facto. ¿Qué significan, por ejemplo, las interminables y hasta enojosas discusiones sobre el fundamento, fin y función de las penas (1), sino el reconocimiento, más o menos explícito, de que, sin un guía seguro (aun cuando la seguridad sea sólo pro visional é hipotética) acerca de la justicia de la pena, no es posible dar regla ulterior alguna sobre la aplicación útil y el empleo acertado de tal medio de derecho, es decir, de un medio humano, el cual, como todos los restantes análogos, ha de ser exactamente proporcionado al fin que con el mismo se persigue, sin que le falte ni le sobre nada, pues de ocurrir esto, tendremos un medio defectuoso ó excesivo y, por lo tanto, ineficaz ó inconveniente? (2). ¿Ni qué significa tampoco la di ficultad inherente al problema relativo á la ejecución de las penas, sino que, para sacar de las mismas el resultado apetecido, es menester medirlas bien, es decir, ajustarlas ó proporcionarlas debidamente, equitativamente (equivalentemen

(1) Hay penalistas, y de gran cultura y valía intelectual, por cierto, los cuales, sintiendo horror á estas discusiones que tanto esfuerzo mental han consumido y consumen, las han calificado de inútiles y las han proscrito de sus obras. Mas como dicha cuestión de la justicia, fin, función y proporción penal es absolutamente ineludible, pues sin partir de ella no se puede dar un paso, lo que tales escritores han hecho para salir de sus apuros es aceptar como buena la solución que encuentran en una legis. lación dada, la de su país, y referirse siempre á ella. Lo mismo podrían haber aceptado las enseñanzas acerca del particular de otro ú otros tratadistas, ó la solución que ellos mismos hubieran hallado como fruto de sus meditaciones. Al cabo, esto último es lo que vienen á hacer. En materias, como la presente, que pertenecen á las ciencias llamadas normativas, no puede el escritor. limitarse, aun cuando lo pretenda, á dar simples descripciones y exposiciones objetivas; por fuerza ha de tener opiniones y criterios tocante al empleo y valor de las instituciones que le ocupan, y esos criterios y opiniones han de estarse trasparentando, ó haciendo aparición ostensible, á cada momento. Es lo que les ocu rre á los penalistas aludidos.

(2) Recordemos el dicho: la pena en tanto es justa en cuanto es necesaria, ó el otro equivalente: pena innecesaria, pena injus ta, tan corrientes entre los escritores de cosas penales, y que pasan, puede decirse, por axiomáticos. Ello indica que la justicia es la proporción ó adecuación (la necesidad) del medio penal, y que, sin determinar la una, ó bien digamos el criterio para medirla, no es posible obtener la otra.

te), tanto en especie como en intensidad, à la resistencia que con ellas se desea vencer, operación costosa, variable según los casos, y la cual requiere siempre ensayos y tanteos?

A pesar de la trascendencia y perentoriedad del asunto, me parece poco madurado. Los escritores, por virtud de lo que queda dicho, no lo pueden esquivar, aunque lo intenten. Es un problema que se les atraviesa constantemente en el cami-· no, y del que, directamente ó por vías indirectas, esto último muy a menudo, no pueden menos de tratar. Sin embargo, la impresión que yo tengo es que no se fijan en él tanto como merece y que lo despachan de cualquier modo. Y creo más: creo que se conducen así porque no encuentran mejor salida. Chapotean en un estanque sin hallar terreno firme, y huyen cuanto pueden de meterse en el. Dada la manera como enfocan las materias penales, repitiendo generalmente, unos, las afirmaciones de los otros, y dadas las bases del que denominaremos sistema doctrinal dominante, tiene que suceder lo que suce. de. Ahora sí que cabría repetir aquello de: <sentadas tales premisas, no puede menos de resultar cual consecuencia». Ya se verá después..

Y por cierto que aquí, en la lógica, ó, quizá mejor, en el logismo, es donde veo yo uno de los más funestos peligros y origenes de daño, no sólo ahora, sino muchas veces. Tengo observado que los escritores, en cuanto tales, ó sea funcionando de sabios y pensadores, se olvidan lo más posible de su condición de hombres reales y se convierten en máquinas de discurrir, en puros intelectos rectilíneos, que se disparan automáticamente. La lógica unilateral les subyuga, produciendo en ellos una monoideación, una verdadera obsesión mental, que les ciega para no ver sino un solo lado ó color de las cofas, quedando para ellos en completa sombra los restan. tes (1). Como nuestra conciencia mental no puede detenerse

(1) He de añadir que yo, claro está, no puede tampoco ser una excepción.

en cada instante más que sobre un solo punto, bien comprensible es que lo más observado y contemplado por el sujeto respectivo sea para él lo único visible y aun lo único exis tente.

Vengo observando y diciendo hace tiempo que el saber, ó, ei se quiere, el sentir popular-el sentido común-es no sólo mucho, sino hasta muchísimo más de fiar que el de los llamados doctos. Y es ello por ser aquél más completo que éste. Mientras que los doctos se encastillan en sus prejuicios (en sus obsesiones monoideistas), y, constituyéndolos en pilares básicos, levantan después sobre ellos sus construcciones sis temáticas, las cuales hasta pueden y suelen tener cierta perfección y belleza arquitectónicas, pero que por lo regular no concuerdan con las exigencias reales, de modo que teniendo, puede decirse, verdad puramente lógica, carecen, sin embargo, de verdad verdadera; al revés, el vulgo, que no es nadie y lo somos todos, incluso los ya muertos, forma unas concep ciones y juicios complejísimos, ya que, no procediendo de ninguna mente singular, siendo el resultado de la elaboración de muchos individuos y muchas generaciones, se trata de jui cios y concepciones en donde se nos presenta, sedimentado, el fruto de un trabajo mental secular. Aquí se han ido viendo las cosas, al través del tiempo, por multitud de aspectos, todos los cuales, sumados, ofrecen una verdad, no rectilínea y unilateralmente encarrilada, tal y como place a los entendimientos del puro discurrir matemáticamente lógico, sino una verdad real, tal y como brota de la multiforme y abigarrada madeja de la vida, donde, si no se da lógica amaneradamente silogística y artificiosamente amañada, sí hay, en cambio, otra lógica, por cierto más segura que la anterior, á saber: la lógica natural, la que concuerda con el curso y el sucederse de las cosas, enredado á más no poder, complicadísimo, tortuoso, lleno de sinuosidades é interferencias.

Las dos lógicas siguen su camino sin tropezarse casi nunca, ó rozándose apenas alguna vez. Y a mí me gusta atenerme con

frecuencia, más que à la primera, à la segunda, por creerla más de fiar. Creo que el saber popular, traducido en variedad de formas (refranes, dichos y sentencias, cantares, romances, leyendas...), pero sobre todo en lo que se llama sentido común, tiene mucha más sustancia y se halla mejor orientado que el pretendido saber científico, y que esto ocurre, en mayor proporción quizá que cuando se trata de ciencias descriptivas, en la materia de las normativas, ó sea las que tocan á la dirección de la conducta humana. Ahora, hay una esfera de tales normas sumamente importante por más de un concepto, y en la cual, por lo mismo, me gusta á mí buscar las concepciones populares y de sentido común, pues en ella se traducen dichas concepciones no menos que en el lenguaje ordinario y en sus concreciones más expresivas: frases, giros, palabras, aforismos, etcétera. La esfera á que me refiero es la de las leyes, toda vez que en éstas, al revés de lo que à menudo se oye decir y se ha escrito por profesionales, no se proyectan tanto la doctrina y las enseñanzas de los sabios, reflexivamente elaboradas y for. muladas, como las complicadas y semiconscientes concepciones y aspiraciones del vulgo.

He dado ya algunos ensayos de ello (1); voy con el presente à continuar en buena parte por el mismo camino.

II

De la proporción con el delito objetivo (daño).

La idea de proporcionalidad envuelve la de comparación, y, por lo tanto, la existencia de dos términos, cuando menos. Si uno de estos términos es, en nuestro caso, la pena, ¿cuál será el otro? ¿A qué es á lo que la pena ha de proporcionarse

(1) Principalmente, en el libro La psicología criminal en nuestro derecho legislado, Madrid, 1910, y en el artículo Código penal, publicado en la Enciclopedia jurídica española, editada en Barce iona por D. F. Seix.

para ser justa, y de qué manera se ha de conseguir tal proporción? He aquí el nudo de todo el problema, el cual continuará insoluble mientras no se dezate aquél, ó lo que es lo mismo, inientras no se fijen con toda precisión las cantidades tipos que necesitan ser comparadas. Y esto es lo que no se cuidan, re gularmente, de hacer las gentes, y sobre todo los más obligados á ello, que son los escritores, quienes se contentan las más veces con dar por definida y clara una ecuación que no lo está, y pasando á resolverla sin quedarla bien planteada ni precisar el valor de los términos que en la misma entran.

Lo más general es que se diga ó se sobreentienda, sin penfarlo bien ni puntualizar nada, que la pena ha de guardar proporción con el delito por el cual se aplica. Se la considera grosso modo, y sin más compromiso, como el pago de una deuda que con el delito se contrae, y cuyo importe, por lo tanto, ha de ser medido en atención á esta deuda. Tal es la concep ción retributiva, en la cual, quiéranló ó no, y aun cuando protesten de no querer comulgar dentro de la misma, se hallan metidos todos cuantos hablan de la pena como sanción, como castigo, como expiación, como reparación ó compensación del delito cometido, como medio de restauración del derecho viola do ó perturbado: como un posterius y una consecuencia, pues, del delito ya acontecido, la cual se propone remediar los malos efectos del mismo, y remediarlos cabalmente en la exten. sión que esos afectos alcancen, y no más ni menos.

Sólo que esta declaración, núcleo esencial de otras varias en que ella se suele diluir, es vaga y equívoca á más no poder, según se verá ahora, y, por lo tanto, embrolla, más que aclara, el asunto.

Pues es de advertir, primeramente, que por delito se entienden cosas muy diversas. Si se dice con grandísima frecuen cia que todo delito, para serlo verdaderamente, no puede me. nos de reunir dos elementos inexcusables, que se denominan, por lo regular, externo, físico y material, el uno, é interno, psi. cológico, moral y espiritual el otro, ó también daño y dolo,