es decir, sin escitacion ni audiencia de parte, esceptuándose solo el caso que especifica en el art. 225. Como la apreciacion de la justicia y procedencia de la peticion la deja la Ley, como no podia menos, al prudente arbitrio del Juez, es indudable que si con la pretension aducida no se cree bastante instruido para conocer si, debe ó no rechazarla, podrá disponer que el demandante practique algunas justificaciones ó robustezca algunos hechos, à fin de conocer si es ó no fundada la solicitud, y por consecuencia si ha de acceder ó no á ella en virtud de la facultad discrecional que la Ley le concede.

Para no incurrir en error, suponiendo equivocadamente que el párrafo último del art. 222 rechaza toda clase de pretensiones prejudiciales no incluidas en él, debe tenerse presente que su mandato se refiere á la preparacion del juicio ordinario, como lo determina el párrafo primero del artículo; de modo que, concreta su disposicion á dicho juicio, no se entiende por ello cohibida la facultad de las partes para preparar la vía ejecutiva por medio de la confesion judicial, y del reconocimiento de la firma de un documento privado, espresamente autorizados por los arts. 942 y 943. Tampoco debe olvidarse, que aunque la ley no permite otras diligencias preparatorias del juicio ordinario que las determinadas en el artículo que nos ocupa, puede tambien pedirse, no como preparacion de aquel juicio, sino para garantizar su resultado, el embargo preventivo de bienes con arreglo á lo dispuesto en los articulos 932 y 933.

Podrá dudarse por algunos, visto el silencio de la Ley, si es ó no apelable la providencia que dicte el Juez rechazando la práctica de una de las diligencias que contiene el art. 222. Basta considerar la naturaleza de dicha providencia para tenerla como comprendida en la prescripcion general del art. 65; pues siendo como es interlocutoria de las que causan estado é infieren un perjuicio irreparable, puede pedirse de ella reposicion dentro de tercero dia, y apelarse en un término igual si se denegase. Asi lo determina, tambien la Ley espresamente en el art. 226 para un caso que tie-, ne mucha semejanza con el de que tratamos.

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ARTÍCULO 223.

Fuera de los casos espresados en el artículo anterior, no podrá pedir el demandante posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba; salvo cuando por edad avanzada de algun testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia á punto con el cual sean dificiles ó tardías las comunicaciones, ú otro motivo poderoso, pueda esponerse el actor á perder su derecho por falta de justificacion, en cuyo caso podrá pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo ó testigos que estén en las circustancias referidas, verificándose su exámen del modo que se previene en los artículos 306 y siguientes de esta Ley.

Una vez consignada la disposicion del art. 222, parecia escusada la prohibicion contenida al principio del que nos ocupa: la Ley, sin embargo, para darle sin duda mas fuerza, y para uniformar en esta parte la jurisprudencia, ha creido deber reproducir en otros términos lo que implícitamente habia preceptuado en el 222. Fuera de los casos espresados en el artículo anterior, dice, no podia pedir el demandante posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba. Lo mismo habia preceptuado la antigua jurisprudencia: no podia ocultarse á la sabiduría del legislador de las Partidas que, admitidas las formas de un juicio, y debiendo evacuarse cada actuacion en el término y trámite que aquellas designan, no era lógico ni justo permitir que se alterase el órden establecido, practicando diligencias de prueba antes de que el juicio fuera comenzado, y antes de que el actor y reo hubiesen compareci-: do en juicio presentando la demanda y contestacion, es decir, antes que hubiese lucha judicial y se hubiera deslindado el campo de cada uno. Aunque la Ley concreta en este artículo la prohibicion al demandante, no debe olvidarse que tambien le alcanza, al demandado; no solo por el principio de justa reciprocidad consignado en todas las legislaciones, sino porque asi se deduce de lo preceptuado en el párrafo 2.° del art. 253...

La primera prohibicion que establece la Ley es la de pedir posiciones: reservándonos su definicion, asi como la esplanacion de la doctrina referente á ellas, para cuando comentemos el artículo 292 y siguientes, debemos, sin embargo, hacer notar, en con

TOMO II.

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firmacion de lo dicho anteriormente, que segun el citado art. 292 <todo litigante está obligado á declarar bajo juramento (que son las posiciones) en cualquier estado del juicio, contestada que sea la demanda, etc. Es decir, que si no hay obligacion de evacuar las posiciones antes que se haya contestado la demanda, es inconcuso que no deben ni pueden formularse antes. Luego ni el actor antes de presentar la demanda puede pedir al demandado que absuelva posiciones, ni el demandado puede hacerlo con respecto al actor antes que la conteste. Esto mismo vemos dispuesto en la ley 1.", tít. 12, Part. 3. en donde se dice que <tales preguntas como estas (las posiciones) se pueden facer despues que el pleito es comenzado por demanda é por respuesta, é non ante. » Igual doctrina consignan las leyes recopiladas. Pero téngase presente, como ya hemos indicado en el comentario anterior, que si en los juicios ordinarios no es permitido absolver posiciones antes de estar contestada la demanda, puede, sin embargo, segun el artículo 942, prepararse la accion ejecutiva pidiendo confesion jurada al deudor, asi como el reconocimiento de la firma de un documento que no tenga por sí fuerza ejecutiva.

Tampoco permitieron las leyes de Partida informaciones de testigos antes de hallarse contestada la demanda: «los testigos, dice la ley 2. tit. 16, Part. 3.", no deben ser antes rescibidos quel pleyto sea comenzado por demanda é por respuesta.» Lo mismo previene la nueva Ley en los arts. 223 y 253: los jueces, al propio tiempo que deben evitar los abusos cometidos hasta ahora, rechazando las informaciones que se ofrezcan fuera del término de prueba, es menester que no confundan con la prohibicion de la Ley civil el derecho que tiene cualquiera de preparar la accion criminal por medio de dicha informacion de testigos para acreditar la existencia del hecho punible y de su autor. Sin embargo, para que aquellos, en justa obediencia de lo que se dispone en el artículo que comentamos, no se nieguen á admitir la informacion en el último caso propuesto, debe tener la parte mucho cuidado en manifestar su obobjeto cuando interponga su pretension, manifestando espresamente que quiere preparar la accion criminal: hecho asi, deberá accederse á la informacion.

No podia ocultarse á los autores de la nueva Ley, como no se ocultó á nuestros legisladores antiguos, que habia casos en que era conveniente y justo admitir las informaciones de testigos, aun antes

de que el pleito hubiese comenzado por demanda y por respuesta: esos casos, determinados en el art. 223 con respecto al demandante, y en el 253 en cuanto al demandado, se apoyan en un mo> tivo de reconocida justicia, pues son de tal natura, que si ante non se recibiessen (los testigos), podria ser que perderia el demandador, ó el demandado su derecho, como dice la ley de Partida antes citada, y reproduce la de enjuiciamiento. El primero que consigna esta última es la edad avanzada de algun testigo, que la de Partida espresa bajo la fórmula de cuando los testigos «fuessen viejos; » y como ni una ni otra determinan la edad, deberá dejarse al prudente arbitrio del Juez, quien habrá de atender para ello á la complexion particular del testigo, á sus achaques y otras consideraciones que puedan hacer temer fundadamente por su existencia. El segundo caso en que puede pedirse la informacion de testigos, es cuando haya peligro inminente de su vida:> no basta que exista el peligro ordinario de morir, sino que sea inminente, esto es, que sea probable ó muy posible en el curso ordinario de la situacion en que se encuentren los testigos. La ley de Partida citada presenta como ejemplos el estar enfermos, de manera que temiesen que se moririan, ante que dixesen su testimonio, ó si por aventura los testigos estuviesen aparejados para ir en hueste; » asi como cuando una poblacion esté invadida por una epidemia, pues en todas estas circunstancias hay peligro inminente de su vida. El tercer caso se refiere á la proximidad de una ausencia á punto con el cual sean difíciles ó tardías las comunicaciones, › ó como decia la ley de Partida, cuando los testigos fuesen en romería, ó en otro lugar do oviessen á facer gran tardanza, de guisa que fuesen en dubda de su tornada. »

Creyendo los autores de la nueva Ley que, además de esos tres casos, podian presentarse otros en que fuese tambien justo y conveniente admitir las informaciones de testigos, han consignado en el mismo art. 223 una regla general que no encontramos en la legislacion alfonsina: han dicho que debe procederse á recibir la informacion cuando haya otro motivo poderoso. Al arbitrio judicial toca por lo tanto apreciar este motivo, que ciertamente no se tendria por poderoso si por denegarse aquella no se espusieran las partes á perder su derecho por falta de justificacion. Esta, que es la razon de la Ley; este, que es el fundamento en que se apoya la escepcion del artículo 223, será tambien la norma que deberán te

ner presente los jueces para conceder ó negar las informaciones de testigos antes del término probatorio.

Otros varios casos especifican las leyes de Partida en el titulo segundo que hemos citado, en los cuales deben ser admitidas las informaciones de testigos, antes de que el pleito sea comenzado por demanda y por respuesta; pero á ninguno de ellos es aplicable el precepto del artículo que comentamos: unos no tienen ya hoy objeto; los otros corresponden á las informaciones para perpétua memoria (ad perpetuam), de que habla el título vi de la Jurisdiccion voluntaria.

Como en los casos anteriormente esplicados no se hace mas que adelantar el período de la prueba, por las causas justificativas espresadas, la Ley ha sido lógica al preceptuar al final del artículo 223, que las partes podrán pedir y el Juez decretará, que sea examinado el testigo ó testigos que estén en las circunstancias referidas, verificándose su exámen del modo que se previene en los artículos 306 y siguientes.

«El Juez decretará, dice; precepto absoluto que solo puede hallarse modificado por dejar de concurrir, á juicio de aquel, las circunstancias que determina la Ley; y para decretar la informacion no debe dar traslado á la parte contraria, porque solo al Juez corresponde apreciar las condiciones y circunstancias del testigo, asi como la esposicion en que puede encontrarse el reclamante de perder su derecho por falta de aquella justificacion. Sin embargo, el exámen de los testigos debe practicarse, prévia citacion contraria, por disponerlo asi el art. 278 para toda diligencia de prueba, en cuya clase se encuentra dicha informacion, y por haberlo preceptuado tambien para este caso especial la ley de Partida, tantas veces citada, la cual dice que « el judgador que oviesse de recebir tales testigos, déuelo fazer saber ante á aquel contra quien los recibe, si fuere en la tierra, que los venga á ver cuando juraren, si quisiere. Asi se deduce tambien del art. 313, que se encuentra entre los citados por el 223; pues no podria la parte contra la que, se aducen solicitar que queria presenciar el juramento de los testigos, si su exámen no se hiciera con su citacion.