tambien para el presente caso, á imitacion de lo que para otro análogo dispone el art. 443. Como el silencio de la Ley no puede entenderse por la reprobacion de ese medio que está en su espíritu, creemos que los jueces harán bien en mandar se haga saber a las partes que dentro de segundo dia se pongan de acuerdo para el nombramiento de perito tercero, compareciendo á la presencia judicial en el dia y hora que se señale á verificar dicho nombramiento, si antes no lo hubiesen hecho por escrito. Si no comparecieren, ó compareciendo no hubieren podido ponerse de acuerdo, à peticion de la parte interesada procederá el Juez al sorteo del que haya de dirimir la discordia entre los seis ó mas que paguen mayores cuotas de subsidio: si no los hubiere, ó no pudiera reunirse este número en el lugar del juicio, se habrá de recurrir para completarlo á los de los pueblos inmediatos. Para saber el Juez quienes son los que pagan mayor cuota de dicha contribucion, tendrá necesidad de dirigirse al alcalde ó al administrador de contribuciones, donde lo haya, á no ser que los litigantes, en la comparecencia antedicha ó por escrito, se hubieren puesto de acuerdo respecto de los seis peritos que deban insacularse para el sorteo, con lo cual evitarian las dilaciones y gastos consiguientes al otro medio. Luego que el Juez tenga estas noticias, acordará que se proceda al sorteo, prévia citacion de las partes, con señalamiento de dia y hora, en la forma que antes hemos esplicado al comentar la regla 1. El pago de la mayor cuota de subsidio es una garantia de la capacidad y buen crédito del perito; y como se encuentran en igual caso todos los que pagan la misma cuota, habrán de insacularse para el sorteo los seis mayores contribuyentes y todos los demás que paguen igual cuota de contribucion que el último de aquellos: no creemos puedan entenderse de otro modo las palabras entre los seis ó mas, de que usa el párrafo 2.° de la regla 8.*

Podrá suceder que ni en el lugar del juicio ni en los pueblos inmediatos puedan reunirse seis peritos que paguen contribucion industrial, bien porque no los haya ó porque no estén obligados á su pago, como generalmente sucede con los peritos de labranza. Previendo la Ley este caso, que suele ser muy frecuente en poblaciones de corto vecindario, en la misma regla 8." preceptúa, que entonces el Juez podrá nombrar por tercero á cualquiera persona entendida en el asunto de que se trate, aun cuando no tenga título. Mas, esto deberá entenderse para el caso de que no haya

ninguno que pague subsidio, porque si los hubiere, entre los que haya se hará el sorteo aunque no lleguen á seis, como para caso igual lo ordena terminantemente el art. 980. Nótese bien que la persona ha de ser entendida; de otro modo no tendria la pericia necesaria para dar su juicio en el asunto de que se trate. Si la hubiere con título, deberá ser preferida á quien no lo tenga, aunque no esté matriculada en la contribucion industrial. Cuando en el pueblo del juicio no haya tampoco personas entendidas, podrá hacérseles venir del mas inmediato en que las haya, apremiándoles caso necesario, como hemos dicho al principio de este comentario. Recusacion del perito tercero.-Hecha la eleccion del tercero por cualquiera de los medios que acabamos de esponer, el Juez le tendrá por nombrado, mandando se le haga saber para su aceptacion y juramento. Esta providencia ha de notificarse siempre á las partes; pero el Juez habrá de mandar espresamente que se les haga saber el nombre de dicho perito, cuando haya sido designado por la suerte ó elegido por el Juez. Así lo preceptúa el párrafo último de la regla 8.", con el objeto de que las partes puedan utilizar el recurso de la recusacion, si procediere, la cual han de proponer precisamente dentro de los dos dias siguientes al en que se les hubiere hecho saber dicha providencia, segun lo dispone la regla 10.a

Dice la 9., que solo el perito tercero puede ser recusado:» la razon de este precepto está al alcance de todos. Aunque ni en esta regla ni en ninguna otra se hace la menor distincion, se deduce de la 10. y del párrafo último de la 8.", que aquella se refiere al tercero designado por la suerte ó elegido por el Juez; estos son los que podrán ser recusados dentro de los dos dias siguientes al en que se hubiere hecho saber su nombre á las partes. El elegido de comun acuerdo por los interesados no podrá ser recusado sino por causa que haya sobrevenido despues del nombramiento, ó que se ignorara al verificarlo, por analogía con lo que disponen los artículos 784 y 834 respecto de los árbitros y de los amigables componedores, y como sucede siempre que se trata de personas cuyo nombramiento haya sido hecho ó consentido por las partes. La razon de estas disposiciones, espuesta ya en la pág. 596 y siguientes del tomo 1.o, es aplicable al caso de que tratamos, y ubi eadem est ratio, eadem debet esse juris dispositio. En tal caso la recusacion podrá hacerse en cualquier tiempo que ocurra ó se sepa la 44

TOMO II.

causa, aunque hayan pasado los dos dias que concede la regla 10.", con tal que aun no hayan practicado la diligencia. Por la misma razon creemos que tambien podrán ser recusados despues de dichos dos dias por causa nueva, ó ignorada hasta entonces, los peritos elegidos por el Juez ó designados por la suerte. Esta doctrina está además basada en el principio sancionado por los arts. 122 y 123, y en lo que el sentido comun aconseja.

Su recusacion (la del perito tercero) únicamente será admisible con causa. » — « Cada parte no podrá recusar mas que dos.»— Hé aquí en dos líneas dos párrafos de la misma regla 9. que se contradicen y rechazan mútuamente. La recusacion con causa y la limitacion en cuanto al número de los que pueden ser recusados, son incompatibles en buenos principios. Cuando la recusacion se hace sin causa, es indispensable fijar el número de los que pueden ser recusados para evitar los inconvenientes que se seguirian de esa ilimitada facultad, pues la malicia de los litigantes podria llevar las recusaciones hasta lo infinito y hacer interminable el litigio; pero cuando ha de hacerse con causa, no existe este peligro, porque no es de presumir que concurran en todos los elegidos causas legitimas para recusarlos. Además, la concurrencia de cualquiera de estas causas imposibilita al perito, lo mismo que al Juez, para tomar parte en el negocio, porque todas ellas demuestran que carece de la imparcialidad que se requiere para fallar ó decidir la cuestion. Si los dos peritos terceros designados en la primera y segunda eleccion no pueden dirimir la discordia por tener, v. g., interés directo en el pleito, ¿con qué razon ni justicia puede permitirse que la dirima el designado en la tercera, cuando la casualidad haga que concurra en él la misma causa de recusacion?

No hay jurisprudencia, cuyos preceptos no estén en armonía con estas incontestables razones: la misma Ley que estamos comentando las ha reconocido; véanse, sino, los artículos del título 3.o que tratan de la recusacion de los jueces, y los arts. 784, 785 y 854 que se refieren á la recusacion de los árbitros y amigables componedores. No se fija límite á estas recusaciones porque han de hacerse con causa, al paso que el art. 143 limita á dos el número de las de subalternos que se hagan sin causa, y lo mismo dispone el art. 982 en cuanto à la del perito tercero para la tasacion de bienes en el procedimiento de apremio, que segun el 981 es recusable sin causa. En vista de estos precedentes no al

canzamos la razon que habrán tenido los autores de la nueva Ley para separarse de estos buenos principios, que tienen tambien la sancion de nuestra antigua jurisprudencia, en el caso presente, en el art. 451 que es una reproduccion literal de la regla 9.* que estamos examinando, y en el 473. A pesar de todo ello, á pesar de su inconveniencia, el precepto es terminante, y no queda otro arbitrio que cumplirlo. La recusacion, pues, del perito tercero únicamente será admisible con causa, y cada parte no podrá recusar mas que dos: el que resulte designado por la suerte ó elegido por el Juez, despues de haber recusado á dos, cuando las partes no hayan podido ponerse de acuerdo para el nombramiento, ese practicará la diligencia, y por lo que él diga habrá de pasarse, por mas que sea pariente de una de las partes, ó concurra en él cualquiera otra causa de recusacion: esto podrá ser inconveniente, pero así lo manda la Ley. Si el elegido es persona sensata, no aceptará el cargo fundándose en esta incompatibilidad.

La regla 11. determina las causas legitimas de recusacion, que son las siguientes: 1. consanguinidad ó afinidad del perito tercero con cualquiera de los litigantes, dentro del cuarto grado civil: 2. haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario: 3. tener el perito interés directo ó indirecto en el pleito, ó en otro semejante: 4. tener el perito participacion en sociedad, establecimiento ó empresa contra la cual litigue el recusante: 5.a enemistad manifiesta del perito con la parte que le recusa: 6.a amistad íntima del mismo con la contraria. Estas causas son las mismas que marca el art. 121 bajo los números 1.°, 2., 3., 4., 9.o y 10, pues aunque las dos segundas no son enteramente iguales, es una misma la razon de ellas: su esplicacion puede verse en el comentario de dicho artículo (pág. 389 y siguientes del tomo 1.o). No alcanzamos la razon porque no se habrán hecho tambien estensivas á la recusacion de los peritos las causas 5.a á 8.a del mencionado artículo; bien que ellas podrán considerarse comprendidas en la de enemistad manifiesta.

No indica la Ley el procedimiento para la recusacion de los peritos: en su silencio, habrá de observarse por analogía lo que disponen los arts. 125, 128, 129 y 150, y tambien por ser el procedimiento mas racional que puede emplearse. No creemos aplicables los arts. 126 y 127 porque el caso no es igual, y porque de la regla 12 del art. 303 se deduce que la recusacion del perito ha de

ser admitida ó desechada por el Juez, sin que quede al arbitrio de aquel el separarse ó no de la práctica de la diligencia: y existe, en nuestro concepto, una razon poderosa para ello. Si se dejara al arbitrio del perito la apreciacion de la certeza de la causa, sobre convertirse en juez, es seguro que casi siempre la reconocería para que se le tuviera por separado á fin de evitarse las incomodidades y compromisos consiguientes, y porque no tiene el interés y el deber que el Juez y los subalternos de los juzgados para continuar en el conocimiento del negocio: esto podria convertirse en una renuncia del cargo ó en una recusacion sin causa, con perjuicio de la administracion de justicia. El procedimiento, pues, que habrá de emplearse, será el siguiente:

La recusacion se hará en escrito autorizado con firma de letrado, y del litigante si estuviere presente, espresando en él determinada y claramente la causa de la recusacion. De este escrito se dará traslado á la otra parte por término de tercero dia, y trascurrido, se recibirá á prueba el artículo por el de ocho, caso necesario: si la otra parte se allanara á la peticion contraria, sin mas trámites deberá tenerse al perito por recusado. Pasados en su caso los ocho dias antedichos, se unirán las pruebas á los autos, se traerán á la vista con citacion, y se dictará sentencia fundada, la cual será ejecutoria cuando se acceda á la recusacion, y apelable en ambos efectos cuando se deniegue. Véanse con mas estension en el comentario de dichos artículos (pág. 106 y siguientes del tomo 1.") y en los formularios correspondientes á los mismos. La recusacion de que se trata es un incidente de los que oponen obstáculo al seguimiento del pleito, y por lo tanto habrá de suspenderse su curso hasta que aquella se resuelva (art. 559).

Admitida la recusacion, será reemplazado el perito en la forma misma en que se hubiere hecho el nombramiento.» Asi lo preceptúa la regla 12; y en su consecuencia, si el perito recusado fué designado por la suerte entre los seis ó mas que paguen mayor cuota de subsidio, del mismo modo será reemplazado; y si fué elegido por el Juez, éste elegirá tambien al que haya de reemplazarle. El sorteo se hará en la forma que hemos esplicado anteriormente, incluyendo en él á los que lo fueron en el primero, y agregando los que falten para completar el número de seis: no habiendo otros que agregar, parece que entre los que resten de los del primer sorteo se hará el segundo. Nos induce á opinar de este modo el párra