Ley 42 de Toro; es la 3., tít. 7.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 2.a, tít. 17, lib. 10 de la Novísima. Debe preceder á la fundacion de mayorazgo la real licencia, Ordenamos é mandamos que la licencia del Rey para facer mayoradgo, preceda al hacer del mayoradgo; de manera, que aunque el Rey dé licencia para facer mayoradgo, por virtud de tal licencia no se confirme el mayoradgo, que de antes estubiere fecho, salvo si en la tal licencia espresamente se digesse que aprovaba el mayoradgo que estaba fecho. COMENTARIO A LA LEY 42 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 4. Resúmen de la ley.=2. Comprobacion por Antonio Gomez, de la resolucion de esta ley con varias decisiones legales que refiere. 3. Decision, al parecer opuesta, á las anteriores, tomada del derecho romano. 4. Deducciones que hace Gomez de esta decision=3. Siempre que la licencia para hacer una cosa se requiere por forma y solemnidad, debe preceder al acto, sin que baste que intervenga despues, a diferencia de cuando no se requiere por forma. 6. La razon que tuvo la presente jey para disponer que la licencia debiese preceder á la fundacion del mayorazgo y que el que estuviese ya hecho, no se entendiera confirmado si en la licencia no se espresare, consiste, segun Castillo, en que la licencia debe reputarse como una ley, y estas no se estienden por lo regular á lo pasado, sino á lo futuro.=7. Duda propuesta por Molina sobre si la licencia para fundar mayorazgo basta que se conceda de palabra, ó es necesario que lo sea por escrito opinion del mismo sobre que debe serlo por escrito.=8. Práctica en este sentido del consejo de la cámara.=9 y 10. Se rebate esta opinion y práctica.=11. Duda sobre si siendo la fecha de la licencia del mismo dia que la de la fundacion, se debe presumir que precedió ó no: opinion de Gomez, Molina y otros sobre que fue anterior.=12. Presuncion en favor de esta opinion sobre que se presume que el fundador no pasó á hacer la fundacion hasta obtener la licencia. 13. Duda de Palacios Ruvios sobre si la noticia de la concesion de la licencia la ha de tener el interesado antes de hacer la fundacion: resolucion del mismo y Mieres por la afirmativa, porque de lo contrario se anula la fundacion: exámen de esta duda en abstracto por los canonistas: opinion del P. Sanchez y del P. Suarez, sobre que para que produzca efecto la licencia debe liegar á noticia del interesado: opinion del señor Llamas sobre que basta que la haya pedido y obtenido. 14. Se ratifica esta opinion con un pasage de Suarez.-15. La disposicion de esta ley sobre que la licencia para hacer mayorazgo no aproveche para confirmar el que estuviere ya hecho, á no que espresamente se contuviese en ella esta parti cularidad es conforme á las decisiones legales.-16. Se critica la colocacion de esta ley en la nueva Recopilacion, despues de la 43 de Toro. 1. Dispone la presente ley que la licencia del Rey para hacer mayorazgo ha de preceder á la fundacion del mismo, de forma que en virtud de dicha licencia no se convalide el mayorazgo que antes se hubiere hecho, á no ser que en la licencia espresamente se dijere que se aprobaba el mayorazgo antes hecho. 2. Antonio Gomez en el Comentario á esta ley comprueba su resolucion con varias decisiones legales que refiere, como son: que la licencia ó consentimiento del padre debe preceder para que el hijo admita la herencia, ley 25, párrafo 4, ff. de adquirenda hereditate: que la licencia y consentimiento del padre debe preceder para que el hijo comparezca en juicio, ley final, párrafo necesitati C. de bon. quae liber.: que la autoridad del tutor ó curador en un acto ejecutado por el pupilo ó adulto, debe preceder é interponerse al mismo tiempo, sin que baste que intervenga despues, ley 9, párrafo tutor. de auctorit tutor., ff. aucto. lut., y párrafo 2 Ins. del mismo título', que el decreto del juez para la enagenacion de los bienes raices de los menores debe preceder y no subseguir, ley 1 de rebus eorum qui, y la C. de priv. minorum: que el mandato regularmente siempre precede al acto, ley 12, párrafo de pos. ff. de mandat: que el soldado condenado por un delito militar, puede hacer testamento cuando se lo permite el juez en la misma sentencia, y no despues, ley 13 C. de testamento militis. el 3. Contra estas decisiones dice que parece se opone la que se halla en la ley si quis filio párrafo irritum, vers. qua ratio, ff. de injusto ruplo etc. en donde se resuelve que si uno que está inhábil para testar consigue licencia del Príncipe para hacer testamento, no solo podrá hacerlo en virtud de dicha licencia, sino que tambien se confirmará el que tendria antes hecho cuando estaba inhábil para testar. 4. De esta decision infiere el mismo autor que si el enfitéuta ó el feudatario vende la cosa infeudada sin noticia del señor, por lo que cae en pena de comiso, y despues el dueño le concede licencia, se confirma la venta antes hecha sin su consentimiento, y se escusa de incurrir en la pena. Infiere tambien que si alguno fabrica un molino en un rio navegable sin licencia del Príncipe, y despues la consigue, se sostendrá el molino edificado sin ella, y sigue poniendo otros ejemplos semejantes, y concluye diciendo en satisfaccion del argumento que se habia propuesto contra el párrafo Irritum de la ley citada, que su resolucion procede cuando con cierta ciencia del que concede la licencia se concede y se da para un acto que pende de su voluntad, porque pudiendo hacer el acto de nuevo, con mas razon podrá confirmarlo y aprobarlo. 5. Pero sea cual se quiera el mérito de esta solucion, me parece mas fundado decir que siempre que la licencia se requiere por forma y solemnidad, debe preceder al acto, sin que baste el que intervenga despues, como consta de las decisiones legales que se han referido al principio, y de la ley 25, párrafo Jussum ff. de adquirenda hereditate, á diferencia de cuando la licencia no se requiere por forma y solemnidad, lo que sucede cuando únicamente se necesita para evitar el perjuicio de aquel que ha de dar la licencia.6 prestar el consentimiento, pues entonces basta que subsiga y se ratifique lo hecho para que sea válido el acto, como asi lo reconoce y afirma el mismo Gomez en el número 6 del Comentario á la ley 58 de Toro. 6. No debe parecer inoportuno examinar aqui la razon que movió al legislador á disponer que la licencia debiese preceder á la fundacion del mayorazgo, y el que estuviese ya hecho, no se entendiese confirmado si en la licencia no se espresase. Diego Castillo en el Comentario á esta ley suscita esta duda, y resuelve que la licencia se debe reputar como una ley, y como estas regularmente no se estienden á lo pasado, sino á lo futuro ó venidero, como se espresa en el cap. 2 de constitutionibus, de aqui es que la licencia debe preceder á la fundacion, sin que se estienda á los mayorazgos fundados antes de obtenerla, cuya razon, á mi parecer, no deja de ser legal y fundada, pudiendo servir de confirmacion de esto mismo la ley 15, tít. 14, Partida 3, en que se declara que los hechos se han de juzgar por los fueros que regían cuando se hicieron, y no por los posteriores que se han hecho de nuevo, de que pueden considerarse por escepcion las disposiciones de las leyes de Toro, por estar declarado por la ley 6, tít. 2, lib. 3 de la Novísima, que los pleitos ó negocios que se comenzaren despues de la publicacion de las leyes de Toro, se resuelvan por sus decisiones, hayan ó no acaecido antes de su formacion, escepto en los casos que espresamente se declare en dichas leyes que no se estiendan á negocios pasados. 7. Otra duda suscita el señor Molina en el lib. 2, cap. 7, número 51 de primogenitis, sobre la inteligencia de esta ley, cuya duda que llaman nueva, se reduce á si bastaría que la gracia ó licencia para fundar mayorazgo la conceda el Príncipe de palabra, ó será necesario que se espida y estienda por escrito, y despues de referir las razones que obran por una y otra parte, resuelve al número 57 que aunque la gracia del Príncipe por la palabra fial, se entienda perfecta y confirmada, esto solo se ha de entender cuando la gracia no requiere otra cosa mas que la concesion del superior; pero que no sucede lo mismo cuando la gracia se dirige á conceder facultad para que se baga alguna cosa, porque entonces se requiere ademas de la concesion, que se espida por escrito en la forma de estilo, y como en el caso de la disputa la gracia ó facultad es para hacer la fundacion de mayorazgo, sostiene y defiende que hasta que se espida por escrito en la forma de estilo no es válida ni aprovechada. 8. En apoyo de su opinion refiere al número 59 la práctica que observa el Consejo de la cámara en espedir ó conceder semejantes gracias y facultades, espresando que en ellas la palabra fiat no la profiere el Príncipe, sino el Consejo, que no debe tener tanta virtud y eficacia como si la profiriera el Príncipe. 9. Esta opinion del señor Molina es dimanada de la sentencia que defiende en el capítulo 8 del libro 1 de primogenitis, núm. 8, donde afirma que la gracia del Príncipe necesita para su validacion de la escritura, cuya opinion está ya rebatida en el Comentario á la ley 41. 10. La práctica que cita del Consejo de la cámara no es adecuada al asunto, porque si quien profiere la palabra fiat es la cámara, nada tiene de estraño el que no sea de la misma virtud y eficacia que si la profiriera el Príncipe, que es el caso en que versa la duda. 11. Tambien disputan los comentadores si siendo la fecha de la licen cia del mismo dia que la fundacion, se deberá presumir que la licencia precedió ó no, y Gomez en el número 3, y el señor Molina en el lib. 2, cap. 7, número 15 de primogenitis, y otros, afirman que se debe presumir que la licencia fue anterior en tiempo á la fundacion, y alegan en apoyo de su opinion la ley 37, párrafo 1, ff. de heredibus instituendis, y aunque tengo por fundada esta sentencia, la ley que citan en su comprobacion no la considero por oportuna y concerniente al asunto. 12. Mas fundado me parece decir que supuesto el fundador habia impetrado la licencia, conociendo que sin ella no era válida la fundacion, era consiguiente presumir en este caso que no pasó á hacer la fundacion hasta haber conseguido la licencia, por no deberse entender hubiera procedido á solicitar una facultad que sabia nada le habia de aprovechar si hacia la fundacion antes de conseguirla. 13. Consiguiente á esta duda parece que es la que suscita Palacios Ruvios al núm 6 de su Comentario á esta ley, reducida á si la noticia de la concesion de la licencia la ha de tener el interesado antes de hacer la fundacion, y resuelve que sí, porque de lo contrario se anula la fundacion: del mismo dictámen es Mieres en la parte 1.a cuestion 2, número final de Mayorat. Esta misma duda la disputan en abstracto los canonistas, á saber: si la gracia ó privilegio debe producir efecto desde el punto de la concesion, ó desde que llega la noticia al interesado, y aunque el P. Sanchez en el lib. 3, disputa 36 de matrimonio, se declara por la negativa, é igualmente el Padre Suarez en el libro 8, cap. 25 de legibus, sin embargo concretándonos á la duda de la materia de esta ley, tengo por mas arreglado decir que supuesta la concesion de la licencia, no seria necesario que el fundador tuviese la noticia de ella para que hiciese válidamente la fundacion, y me fundo en que la razon que alegan los que siguen la opinion contraria, es decir se necesita de parte del agraciado la voluntad de aceptar ó admitir la gracia, y para tener esta voluntad es indispensable tenga la noticia de habérsele dispensado, como asi lo sienta el P. Suarez al núm. 2 del cap. citado; pero esta razon podrá tener lugar cuando el privilegio sea de aquellos que se conceden por el Príncipe motu propio, sin haber precedido peticion de parte; pero no deberá admitirse en el presente caso, en que se supone el interesado ha solicitado la gracia, y tiene alguna esperanza de conseguirla, pues en estas circunstancias desde el momento en que se ha concedido la licencia se presume y entiende de parte del agraciado la voluntad de aceptarla, y de consiguiente ninguna necesidad hay de que llegue à su noticia la concesion para que se verifique la aceptacion, á cuya opinion se inclina tambien Suarez en la sentencia 6, que refiere al número 10. Si se considera el ningun riesgo á que se espone el fundador haciendo la fundacion antes de tener noticia de la licencia, y el ningun perjuicio que causa á tercero, es otra razon no desatendible para suponer y afirmar que en el caso de la disputa no se requiere que preceda la noticia de la licencia para que se ejecute válidamente la fundacion, lo que no sucede en la concesion de privilegios de otra especie, que el hacer uso de ellos antes de tener noticia de haberse concedido trae consigo el peligro de faltar gravemente, ó causar perjuicio de tercero. 14. A lo dicho se aumenta que por el mismo Suarez al número 15 se reconoce en el Príncipe la potestad para conceder el privilegio que tenga efecto antes que llegue á noticia del interesado, lo que convence no es tan necesaria la aceptacion como se supone. 15. En la parte que dispone la presente ley que la licencia que se conceda para hacer mayorazgo no aproveche para confirmar el que estuviese ya hecho, á no ser que espresamente se contuviere en ella esta particularidad, nada se advierte de estraordinario é irregular, antes bien dicha disposicion es arreglada y conforme en un todo á las decisiones legales, como se comprenderá fácilmente si se reflexiona que las licencias de esta especie se conceden á instancias y solicitud de parte, y el que la pide para fundar un mayorazgo, teniéndole ya hecho, comete obreccion espresando que la quiere para hacerlo, y tambien subreccion por que calla que lo tiene hecho, y es un dogma legal en toda jurisprudencia, asi civil como canónica y real, que toda gracia que se impetra y concede con obreccion ó subreccion es enteramente nula y de ningun efecto, como espresamente se resuelve en la ley 2 y 5, C. si contratus, en el cap. 20 de rescriptis, y en la ley 36, título 18, Partida 3, por lo que no se alcanza el fundamento que tuvo don Francisco Sarmiento para decir en el cap. 13 del lib. 6 de sus cuestiones selectas, que deberia derogarse la presente ley. 16 Séame permitido manifestar aqui que no alcanzo la razon que tuvieron los compiladores de las leyes de la Recopilacion para haber alterado el órden numeral de esta ley, colocándola inmediatamente despues de la 43, pues tratándose en esta del tiempo en que debia impetrarse la licencia, y en la 43 de cuándo deberia considerarse estinguida ó no la licencia, parecia que lo natural era que se hubiese observado en estas leyes la colocacion que le dieron sus legisladores, por ser antes en el órden natural tratar de la formacion de una cosa, que de su fin y destruccion. Ley 43 de Toro; es la 2.3, tít. 7.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 3, tít. 17, lib. 40 de la Novísima. No espire la licencia para fundar mayerazgo por muerte del Rey que la dió, aunque no se hubiere usado de ella. Las licencias, que Nos avemos dado, ó dieremos de aqui adelante, ó los Reyes que despues de Nos vinieren para facer mayoradgo, no espiren por muerte del Rey, que las dió, aunque aquellos aquien se dieron no hayan usado dellas en vida del Rey que las concedió. |