las casas que se hacen de nuevo en bienes de mayorazgo contraen la cualidad de los mismos bienes, es escusado pretender sacar el valor de su importe, porque se incurre en los mismos inconvenientes que quiso precaver la ley en los casos que literalmente espresa. 205. Esto mismo persuade la poca solidez del argumento ó paridad de que se vale el señor Castillo en el número 104 del capítulo citado, donde dice que si una Iglesia se destruye del todo, y posteriormente con licencia del obispo la reedifica otro, adquiere este último el derecho de patronato, sin que el primer patrono se lo pueda disputar, porque el que reedifica la iglesia se considera como si desde el principio la hubi era hecho de nuevo; de esta paridad hace uso el señor Castillo para dar á entender que no es lo mismo reedificar ó reparar un edificio antiguo que fabricarlo de nuevo, y de consiguiente que aunque la ley de Toro hable espresamente de las reparaciones de las casas de mayorazgo, no se debe estender á las que se hagan de planta. 206. Para satisfacer este argumnento basta advertir la diferencia que hay entre uno y otro caso; el derecho de patronato no se adquiere por el sitio ó suelo sobre que se edifica la iglesia, sino por la construccion de la misma, y asi siempre que se verifique la ruina de la iglesia se estingue el derecho de patronato del primero que la edificó, y lo adquiere el que la edifica de nuevo, por la misma razon que la adquirió el primero, que es por haber costeado los gastos y espensas del edificio; no sucede lo mismo en el caso de la disputa, porque bien se repare el edificio antiguo, ó se construya de nuevo, siempre se verifica que se ejecuta en bienes vinculados, y por lo tanto adquiere la naturaleza de ellos, y se siguen los mismos inconvenientes de satisfacer el valor de las espensas á la muger é hijos del que las hizo, como queda demostrado. 207. Para remover todo motivo de duda en este punto quiero hacerme cargo de un argumento, que acaso podrá formarse contra los fundamentos de que ahora me valgo para apoyo de esta opinion, cotejándolos con los de otra que defendia arriba, reducida á que el poseedor de buena fé no está comprendido en la decision de la ley de Toro, y por lo tanto no puede impedírsele sacar por lo menos el valor de las mejoras útiles y necesarias que haya hecho en los bienes de mayorazgo. El argumento se forma de este modo: si no hay inconveniente en que el poseedor de buena fé repita el valor de las mejoras del legítimo sucesor del mayorazgo, ó de los frutos de este, tampoco deberá haberlo en que se le conceda la misma repeticion contra el sucesor del mayorazgo á la muger é hijos del que ha edificado una casa de nuevo, pues tanto en el caso del poseedor de buena fé como en este se grava al sucesor con la satisfaccion ó pago del valor de las mejoras, y se priva á su muger é hijos de parte de sus gananciales y legítimas. 208. No se puede negar que á primera vista y de pronto sorprende este argumento y hace concebir una verdadera contradiccion entre estas dos opiniones: pero si se considera atentamente la diferencia que media entre uno y otro caso fácilmente se descubrirá la ilusion. 209. Supuesto que la disposicion de la ley de Toro no comprende al poseedor de buena fé, porque habla del legítimo poseedor del mayorazgo que con conocimiento de que los bienes son vinculados ejecuta las mejoras, como ya manifesté arriba donde fundé esta opinion, resta hacer ver la diferencia que media en cuanto à gravar al sucesor del mayorazgo en el primer caso con el resarcimiento del valor de las mejoras, y no en el segundo, 210. En la suposicion de que no ha de perder el poseedor de buena fé el valor de las mejoras útiles y necesarias que hubiera ejecutado en bienes vinculados, es indispensable que lo satisfaga el sucesor del mayorazgo, ya que no sea de sus propios bienes, por lo menos de los frutos del mismo, sin que obste el perjuicio que indirectamente han de esperimentar la muger é hijos en sus gananciales y legítimas, porque en el conflicto de haber de perder de lo suyo el poseedor de buena fé, y lucrarse la muger é hijos del sucesor del mayorazgo, la razon natural y el derecho disponen que sea preferida la causa del que trata evitar un perjuicio á la del que procura adquirir utilidades. 211. No sucede lo mismo en el caso de que el poseedor del mayorazgo haga las mejoras, porque entonces el poseedor y el sucesor se hallan en una absoluta igualdad, siendo uno y otro dueño y usufructuario de los bienes vinculados, y esta misma igualdad hace que sea mas equitativo y justo que pierda el valor de las mejoras el que voluntariamente las hizo, que no el que le ha de suceder en ellas y ningun influjo tuvo para que se ejecutasen, ni pudo impedir que se hiciesen. 212. Queda, pues, demostrado que tanto en las casas que se hacen de nuevo en bienes de mayorazgo, como en las que se aumentan y reparan, existe y se verifica la razon de decidir de la ley de Toro, y por lo mismo es claro que su decision debe comprender tanto á las casas que se fabriquen de nuevo como á las que se aumenten y reparen, esperimentándose en uno y otro caso los mismos inconvenientes que quiso evitar la ley de que no se gravase al sucesor en el mayorazgo con la satisfaccion del importe ó valor de las mejoras que se habian hecho sin su consentimiento, y de cuya utilidad y producto se habia acaso utilizado mas el autor de ellas que el sucesor. 213. No contento el señor Castillo con seguir la opinion que se ha refutado, pretende, apartándose del dictámen de Gutierrez, que el señor Molina no es contrario á su opinion, porque no habla de los edificios ó casas que se hacen de nuevo en el cap. 26 del libro 2 de primogenitis, donde comenta la ley de Toro; pero se equivoca tanto en este concepto como en la opinion que defiende, pues en el número 16 de dicho capítulo espresamente se propone la duda si la ley solo se ha de entender en las fortalezas, muros y casas de que se hace espresa mencion, ó se ha de estender genéricamente á todos los edificios y mejoramientos que se hagan en bienes vinculados, y positivamente resuelve que como la razon de la ley comprenda igualmente todo lo que se fabrica ó mejora en bienes de mayorazgo, sin que pueda señalarse razon de diferencia de unos casos á otros, y de que los ejemplos de que usa no los trac para restringir su disposicion, sino porque son los que que habiencon mas frecuencia ocurren y se practican, y hace la reflexion do privado la ley á la muger é hijos de la repeticion del valor de las mejoras que se hacen en castillos, cercas y casas, que por lo comun son mejoramientos necesarios, seria ur manifiesto absurdo concederla en los demas que son mas voluntarios, y por último dice que la ley espresó las cosas mas difíciles para que en las mas fáciles se practicára lo mismo con mas razon. 214. Ciertamente causa admiracion ver que un autor como el señor Castillo, que reuria una vasta lectura de cuanto habian escrito los comentadores de nuestras leyes con la práctica que adquirió en los varios tribunales de provincia de que fue ministro, se embarazase de una cuestion tan poco fundada, y que elija un estremo que directamente se opone á la generalidad de la razon en que se funda la resolucion de la ley, y directamente incida en los inconvenientes que intenta precaver: si ya que creyó que esta dificultad era tan obscura é implicada que se hacia necesaria la declaracion del Soberano, se hubiera abstenido de entrar á resolverla, contentándose con proponer los fundamentos que habia por una y otra parte, no hubiera elegido un estremo tan poco conforme al espíritu y razon de la ley, y hubiera evitado caer en la inconsecuencia de estender la ley á los mejoramientos que no consisten en edificios, de que no habla, y restringirla á solo los edificios, de que hace espresa mencion, pues menor es la diferencia que hay entre un edificio nuevo y antiguo, que entre un mejoramiento que consista en plantaciones de árboles ó en hacer de regadío las tierras que eran de secano, ú otras de esta especie, y un edificio. Pero se hace muy dificil guardar consecuencia, precision y exactitud cuando se pone mas cuidado en amontonar especies que en digerirlas, de cuyo vicio por desgracia del tiem– po en que escribieron adolecen muchos de los autores de la jurisprudencia práctica, y tambien algunos de las mas clásicos autores. 215. Omito detenerme á hablar de otra cuestion que trata Gutierrez en la 83 del lib. 2 de las civiles, concerniente á si la disposicion de la ley se ha de restringir á solas aquellas casas que se reputan por las principales, y en que ha de habitar el poseedor del mayorazgo con su familia, porque ya anteriormente dejo insinuado lo bastante para conocer lo voluntaria é infundada que es esta duda. 216. El mismo Gutierrez en la cuestion 85 del mismo libro entra á examinar si la disposicion de nuestra ley deberá tener lugar en los vínculos de tercio y quinto que se fundan sin real permiso, y aunque se declara por la sentencia afirmativa por no haber ninguna razon sólida que persuada lo contrario, esto mismo deberia haberle servido de escusa para no detenerse á examinar una cuestion que solo lo es en el nombre. Ley 47 de Toro; es ia 8.3, tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 3.o, tít. 5.o, lib. 10 de la Novísima. El hijo casado y velado se tenga por emancipado. El fijo ó fija casado é velado sea habido por emancipado en todas las cosas para siempre. COMENTARIO A LA LEY 47 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resumen de la ley. 2. Se refieren los cuatro modos como salian los hijos de la patria potestad, segun el derecho civil. 3 y 4. El modo mas comun era la emancipacion: modo de efectuarse esta. 5. El derecho de Partidas siguió las disposiciones del romano, reduciendo á cuatro los modos de salir los hijos de la patria potestad. 6. Formalidades que debian practicarse, segun el mismo, para la emancipacion. 7. Ni por derecho civil, ni por el real se proponia el matrimonio como modo de salir los hijos de la patria potestad.=8. La primera ley que hace alusion á si los hijos casados salian de la patria potestad por el matrimonio, es la del Fuero Real que se cita, y en la que se aprueba como válido el contrato celebrado entre el padre y el hijo, si este estaba casado, administraba sus bienes y era mayor de 25 años: duda sobre si se requerian copulativamente estas condiciones: opinion de Suarez sobre que no era necesaria la edad de 25 años para libertar al hijo de la patria potestad, pues el matrimonio suple dicha edad.=9. Opinion de Montalvo en el mismo sentido. 10. Idem de Diego Perez en igual sentido: la presente ley declara que el hijo casándose y velándose sale de la patria potestad.-11. Opinion de Gregorio Lopez sobre que al usar esta ley de la palabra velado, no tanto tuvo en consideracion que eran necesarias las velaciones, cuanto que por lo comun despues de ellas el hijo se separa del padre y lleva la muger á su propia casa, pues antes de esta ley no se pedia tal condicion.=12 y 13. Se rebate la opinion espuesta, pues tratándose de conceder una gracia al matrimonio, y teniendo presente la costumbre de la iglesia de bendecir los matrimonios, se creyó justo hacer depender dicha gracia de salir los casados de la patria potestad por el matrimonio, de la obligacion de recibir la bendicion del sacerdote que los papas habian establecido.--44 al 16. Orígen della bendicion de los matrimonios: ejemplos históricos de dicha bendicion. 17. No deben ser motivo de pleito las velaciones, segun cree Gregorio Lopez, porque consta en debida forma en los libros parroquiales. 18 y 19. Se rebate la consideracion que dice Gregorio Lopez tuvo la ley para usar de la palabra velado. =20. Duda sobre si el hijo de familias que contrae matrimonio con una viuda que ya habia sido velada, gozará del beneficio de la ley. 21. El fundamento de esta duda es el haberse prohibido se bendijese el segundo matrimonio en que alguno de los contrayentes habia sido ya bendecido en el primero, por lo que no pudiendo ser bendecido el hijo, en el caso espuesto, parece que le falta el requisito de la ley.= 22. Disposicion de Urbano VIII, prohibiendo se bendigese el segundo matrimonio, cuando alguno de los contrayentes habia sido bendecido en el primero: estravagante de Juan XXII sobre que cuando alguno de los contrayentes no hubiese sido bendecido en el primer matrimonio, se bendigese en el segundo.-23. Opinion de Santo Tomás y Covarrubias sobre que si en el primer matrimonio no ha sido bendecida la muger, aunque lo haya sido el hombre, debe repetirse la bendicion en el segundo: opinion de Diego Perez segun la estravagante de Juan XXII: Idem de Sanchez sobre que si alguno de los que contraen el segundo matrimonio no ha sido bendecido en el primero, debe darзe la bendicion.=24. Opinion de Gutierrez sobre que se ha de estar á lo que se observa en cada diócesis: práctica segun el manual de Ciudad Real. 25. Práctica del arzobispo de Toledo. 26. Disposiciones del ritual romano sobre este punto, y reglas que de él se deducen, segun Barrufaldo.=27. Segun dichos rituales y la práctica general, en la duda propuesta debe decirse, que el hijo de familias que contrae matrimonio con una viuda que ya antes ha sido bendecida, no saldrá de la patria potestad en virtud de la presente ley de Toro, porque no hubo velaciones.-28. No obstante se resuelve dicha duda en el sentido de que el hijo de familias saldrá de la patria potestad por el hecho de contraer el matrimonio, aunque no haya sido velado, pues antes del Concilio de Trento eran velados los matrimonios clandestinos, cuya disciplina regia cuando se dió esta ley. 29 y 30. El objeto del legislador al conceder que saliendo de la patria potestad los hijos de familia por el matrimonio, fue fomentar estos enlaces, en lo que lleva ventaja ála ley Papia Popea que no se valió de este medio, segun se espresa. 31. El privilegio que nuestra ley concedió á los hijos era poco gravoso á los padres, con respecto al perjuicio que estos esperimentaban por la ley Julia, segun se espone.-32 y 33. El objeto que tuvo la ley al exigir las velaciones fue el de evitar los males que se originaban de los matrimonios clandestinos los que no podian contraerse, celebrándose in facie eclesiae; pues de los matrimonios clandestinos nacia la incertidumbre de los mismos por no poderse probar con testigos, y la duda de la legitimidad de la prole.=34. Razones que tuvo la iglesia para prohibir los matrimonios clandestinos, segun el derecho canónico y las Partidas. 35. En el dia, estando ya declarados írritos por el Concilio de Trento los matrimonios clandestinos, y dispuesto que para que sean válidos se hayan de celebrar ante el párroco y dos ó tres testigos, no puede haber matrimonios clandestinos y ha cesado el motivo de la ley.=36. Asi, pues, en el caso de la duda propuest a sale el hijo de la patria potestad por el matrimonio aunque no reciba las bendiciones de la iglesia en virtud de la costumbre de que se bendiga el Inatrimonio que se celebra con una viuda que ha sido ya velada: estension de esta opinion por el señor Llamas al caso en que los casados voluntariamente se abstengan de las bendiciones de la iglesia =37. El hijo que una vez salió de la patria potestad por el matrimonio, no vuelve á entrar en ella, aunque haya faltado la causa de su concesion. 38 y 39. Se recuerda y rebate la estrañeza de Gregorio Lopez, de que la ley exigiese las velaciones, y su proposicion de que este requisito mas habia sido ocasion de pieitos que cosa provechosa. 1. Dispone la presente ley que el hijo ó hija casándose y volándose se tenga por emancipado en todo para siempre. 2. Siguiendo el método comunmente observado en estos Comentarios de referir las disposiciones del derecho civil concernientes á la materia, y á continuacion la del derecho real, digo que cuatro eran los medios ó modos con que salian los hijos de la patria potestad, á saber: por muerte natural, muerte civil, dignidad del hijo y emancipacion : la muerte natural habia de ser del padre: la civil podia ser del padre ó del hijo, y se verificaba por la capitis disminución máxima y media, que equivalia à una mutacion de la condicion y estado de las personas, por la que dejaban de reputarse por ciudadanos romanos, y era cuando se hacian esclavos perpétuos ó se deportaban á alguna isla: por dignidad tambien salia el hijo de la patria potestad, pero al principio esta dignidad era la de patricio, que era la mayor y mas principal, que equivalia á la de ministro de estado del Príncipe, segun Heineccio en el número 1, tít. 12. párrafo 193 de sus recitaciones de los elementos del derecho civil, ley última C. de consulibus, y el párrafo 4 de este título de las instituciones. Posteriormente Justiniano estendió esta prerogativa ó privilegio á otras dignidades civiles, y tambien al obispado, y se refieren en la novela 81. 3. El modo mas comun y ordinario, especialmente en tiempo de ia república de salir los hijos de la patria potestad era la emancipacion, la que se practicaba por ciertas ventas y manumisiones imaginarias, acompaña |