do beso, la mitad de lo que el esposo le hubiere dado, y en el segundo nada retenga el esposo, sino que los bienes dcnados integramente se devuelvan á la esposa, alega las razones siguientes «Porque la desposada da el beso á su esposo y no se entiende que lo recibe de é!. Otro sí cuando recibe el esposo el beso ha ende placer, é es alegre, é la esposa finca en vergonzada», cuyas dos razones aluden á que el contrato ha sido lucrativo respecto del esposo, y oneroso á la esposa. 118. Todavia resta para la entera esposicion de esta ley examinar si tendrá lugar su disposicion en el matrimonio putativo, en lo que comprendo tambien los esponsales de la misma especie, pues lo que se diga del matrimonio debe estenderse á los esponsales. 119. El matrimonio putativo puede contraerse con buena fé de ambas partes, ó siendo sabedoras las mismas del impedimento; tambien puede suceder que una sola lo sepa y la otra lo ignore, y en todos estos casos son diversas las resoluciones. 120. En el matrimonio que se contrae con buena fé de ambas partes deberán regir las mismas disposiciones que en el legítimo y verdadero, esto es, que habiendo intervenido beso la muger ganará la mitad de lo que el esposo le hubiere dado. El fundamento de esta resolucion se deduce del cap. 14 de las Decretales de Gregorio IX, qui filii sint legitimi, en el que habiendo sido consultado el Pontífice Inocencio III si un hijo que habia tenido una muger que con buena fé habia casado con un hombre que ya lo era, respondió que el hijo debia tenerse por legítimo. Si la buena fé de uno de los contray eates basta para legitimar á un hijo procreado en un matrimonio presunto, con mayor razon bastará para que se transfiera el dominio de la mitad de lo que el esposo hubiere dado á la esposa; en comprobacion de esta ilacion obra la ley 4, titulo 6, libro 3 del Fuero Real, por la que se declara corresponde á la muger que con buena fé casó con otro que ya lo estaba la mitad de los gananciales que adquirieron durante el tiempo que vivieron en sociedad. 121. Si la buena fé de una de las partes basta para legitimar los hijos y da justo titulo para adquirir la mitad de los gananciales, por igual ó mayor razon deberá decirse que la buena fé de ambos contrayentes ha de producir los mismos efectos, y de consiguiente que la esposa adquirirá ta mitad de lo que el esposo le hubiere dado si intervino beso, por no ser menos legítima y legal la adquisicion de esta mitad en los esponsales de presente ó de futuro, que lo es la de la adquisicion de la mitad de los gananciales en el matrimonio verdadero. 122. Si la mala fé ha sido de ambas partes, ninguna ganará lo que la otra le haya dado, interviniese ó no beso, porque faltaba el título verda dero ó presunto de los esponsales, cuya cualidad es indispensable, segun la ley, para que la esposa adquiera la mitad de lo que le hubiere dado el esposo interviniendo beso, en cuyo caso el beso no se consideraria esponsalicio, sino de amor impuro y sensual. Está conforme esta doctrina á la resolucion de la ley 51, lít. 14 de la Partida 5 en que se ordena que lo que dos se dan por razon de casamiento con conocimiento de que entre ellos habia impedimento, que segun derecho impedia el casamiento, no lo pueden repetir, sino que se hace de la cámara del Rey. 123. Los otros dos casos indicados arriba, reducidos á cuar do una de las partes ignoraba el impedimento y la otra lo sabia, deben resolverse por los mismos principios con la siguiente distincion, que si la muger era la que sabia el impedimento nada podia lucrar de la donacion que le hizo el esposo aunque interviniese beso, porque este no era esponsalicio, como se ha dicho, sino sensual. Es muy analoga á esta resolucion la decision de la ley 50, tit. 14 de la Partida 5, donde tratándose del caso en que una muger sabedora del impedimento se casa con otro que lo ignoraba, si le diese en dote alguna cosa, se resuelve que no la podria demandar, ni estaria obligado el que la recibió á tornarla, dando por razon porque face ella muy gran torpedad en trabajarse á sabiendas de casar con tal hombre, con quien no podria casar con derecho, é por ende no puede demandar aquello que le dió; lo que impide recobrar lo que se ha dado, con mayor razon impedia adquirir lo que se ha recibido. Si el marido era sabedor del impedimento, y lo ignoraba la muger, por igual razon ganaria esta la mitad de lo que el esposo le hubiere dado habiendo intervenido beso. 124. La doctrina que dejo espendida en estos casos se encuentra substancialmente, aunque no con tanta individualidad y especificacion, en Palacios Ruvios, en la rúbrica de donationibus inter vir. et ux., párrafo 36, número 2; en Covarrubias de sponsalibus, parte segunda, cap. 7, párrafo 1, número 8; en Acevedo en la ley 4, tit. 2, lib. 5 de la Recopilacion, número 9; en Matienzo en la misma ley y título, glosa 2.*, y en otros varios. 125. Como las dudas que acaban de resolverse se limitan á los esponsales de futuro y de presente antes de la consumacion del matrimonio, podrá dudarse si despues de esta deberá regir la misma doctrina, esto es, si por la cópula ganará la muger el; todo de la donacion que le hubiere hecho el esposo Don Juan Alvarez Posadilla, hablando de esta ley, aunque es de parecer que la esposa, asi en los esponsales nulos como en el matrimonio no consumado de la misma especie, contraido de buena fé por parte de la muger, ganará esta la mitad de lo que el esposo le hubiere dado si intervino beso, opina que en el caso de consumarse el matrimonio no ganará la muger el todo de lo que recibió del esposo, alegando que la ley no lo dice, ni hay razon para que se entienda que sea estensiva la validacion de estas donaciones al matrimonio consumado caso de que sea nulo, con lo que incurre en la inconsecuencia de conceder que en el matrimonio nulo de presente ganará la esposa por el beso la mitad de lo que el esposo le hubiere dado y tambien en el matrimonio consumado de la misma especie, sin estenderse en este caso al todo de la donacion, fundado en las palabras de la ley, que hablando del matrimonio consumado en que gana la muger el todo de la donacion, dice, disuelto que sea el matrimonio, y el matrimonio nulo no se puede disolver; sin reflexionar que de la misma espresion usa la ley en el matrimonio rato y no consumado, diciendo que la esposa de presente ó de futuro si la hubiese besado el esposo gane lo que le hubiere dado suelto el matrimonio. 126. Si en el matrimonio rato nalo la espresion, suelto el matrimonio, no impide, en el concepto de Posadilla, que la esposa gane la mitad de lo que el esposo le hubiere dado si intervino beso, ¿qué razon puede tener para afirmar que esta misma espresion, en el caso del matrimonio consumado, prive á la muger de lucrar el todo de la denacion? En ambos casos la muger adquiere por título oneroso, y como la ley reputa que es titulo mas oneroso el de la cópula que el beso, con razon concedió en el primer caso el todo de la donacion, y en el segundo la mitad. Debe, pues, decirse que lo mismo que se ha dicho en el caso de los esponsales y matrimonio rato nulos, se ha de observar en el matrimonio consumado de la misma especie. 127. El mismo Posadilla manifiesta dudar si en los espon sales de futuro no llegando á verificarse el matrimonio ganará la muger por el beso Ja mitad de lo que el esposo le hubiere dado, fundado en que la ley dice disuelto el matrimonio, lo que no se puede verificar en los esponsales que no han pasado de futuro, y aunque despues con alguna desconfianza admite que la disposicion de la ley tendrá tambien lugar en este caso, deteria haberla depuesto del todo si hubiera reflexionado que la ley en sus primeras palabras comprende bajo la misma disposicion los esponsales de futuro y de presente, y seria bien escusado é inútil que hubiese hablado de los esponsales de futuro si solo podia verificarse su resolucion en el caso que se disolviera el matrimonio, pues en los esponsales de futuro nunca podia verificarse esta condicion ó cualidad. 128. Tambien le hubiera servido para deponer su duda el haber tenido presente que la ley del emperador Constantino, de que se formó la de Toro, únicamente dirije su disposicion á los cspousales de futuro, y en esta parte la copió la iey de Toro, y á mas la hizo estensiva al matrimonio de presente; de que se convence que la espresion de que usa, disuelto el matrimonio, no fue para restringir y limitar su disposicion al matrimonio de presente, con esclusion de los esponsales de futuro, sino antes bien para estender la disposicion de la ley de Constantino, que solo hablaba de los esponsales de futuro, al matrimonio de presente. 129. Las demas palabras de la ley, por las que da á la muger la facultad de elegir las arras ó donacion esponsalicia, y le señala y prescribe el tiempo en que debe hacerlo, son tan claras que seria obscurecerlas pretender contentarlas. Ley 53 de Toro; es la 8.2, tít. 9.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4.2, tít. 3.o, lib. 10 de la Novísima. Modo de pagar la dote ó donacion propter nuptias, prometida al hijo por marido y muger durante el matrimonio. Si el marido é la muger durante el matrimonio casaren algun fijo comun, é ambos le pro netieren la dote, ó donacion propter nuptias, que ambos la paguen de los bienes que tuvieren ganados durante el matrimo nio, é si no los oviere, que basten á la paga de la dicha dote y donacion propter nuptias, que lo paguen de por medio de los otros bienes que les pertenecieren en cualesquiera manera: pero si el padre solo durante el matrimonio dota, ó hace donacion propter nuptias à algun fijo comun, y del tal matrimonio oviere bienes de ganancia, de aquellos se page en lo que en las ganancias cupiere, y si no las oviere, que la tal dote, ó donacion propter nuptias se pague de los bienes del marido, é no de la muger. COMENTARIO A LA LEY 53 DE TORO. SUMARIO. Parrafo 1. Resúmen de la ley.=2. La razon en que se funda la primera parte de la ley, segun Covarrubias, Matienzo, Acevedo y Gomez, es porque la promesa de dote ó donacion propter nuptias, hecha en tiempo del matrimonio, es una deuda contraida constante matrimonio, que debe satisfacerse de los bienes gananciales de este.= 3. Leyes en que fundan esta razon =4. No bastando los bienes gananciales para pagar la dote ó donacion, se paga de los demas bienes, inclusos los dotales.-5. Se espone la segunda parte de la ley. 6. Duda sobre si ofreciendo el padre solo, disuelto el matrimonio, la dote ó donacion deberá pagarse de los bienes gananciales de marido y muger, ó solo de los de este: opinion en el primer sentido de Covarrubias, Gregorio Lopez, Matienzo y Acevedo. 7. Cpinion de Gomez por el segundo estremo. 8. Se inclina el señor Llamas á la opinion de Gomez, á quien siguen Ayora y Molina, pero á quien combate Baeza.=9. Contestacion de Baeza al argumento sobre que exigiendo la ley al permitir que la dote ó donacion se haga de los bienes gananciales, que sea constante matrimonio, parece que disuelto el matrimonio no debe regir la disposicion de la ley, diciendo, que la razon de decir la ley constante matrimonio, es para declarar el caso mas dudoso, cual era que teniendo la muger el dominio y posesion de ia mitad de los gananciales, constante matrimonio, parecia dudoso que el marido, contra la voluntad de la muger, pudiese dotar á la hija de los bienes gananciales que pertenecian á la muger, pero disucito el matrimonio, no parece dudoso que el padre dote á la hija con los bienes que adquirió con su propio sudor. 10. Se contesta á estas razones observando que mas razon habia para que la ley espresamente concediese al marido la facultad de disponer de los bienes gananciales, disuelto el matrimonio, que constante matrimonio, puesto que en el primer caso no solo tiene la muger el dominio y la rosesion, sino la libre administracion, y en el segundo le compete esta al marido, segun las disposiciones legales y consideraciones que se esponen =14. Nuevas razones en favor de lo espuesto. =12. Se espone una ley romana en apoyo de lo mismo. 13. Se contesta á la razon en que funda Covarrubias su opinion, consistente en la práctica de los tribunales. 14. Se contesta á otro fundamento del mismo reducido que del primer matrimoniɔ dimanó al padre la obligacion de dotar á la hija, y asi esta carga debe reputarse contraida constante matrimonio, aunque se prometa ya disuelto, y las deudas de la sociedad deben pagarse del caudal que le pertenece, observando que la obligacion que tiene el padre de dotar á la hija no la causa el matrimonio, por las razones que se esponen. 15. Se observa contra la razon de Baeza sobre que los gananciales se adquieren á costa del sudor del marido, que tanto pucde suceder que los gananciales provengan de los frutos de los bienes de la muger como de la industria del marido.=46. Duda de Bae za sobre si en caso que dote el padre solo á la hija, constante matrimonio, y se paga la dote de los gananciales, debe traer á colacion por muerte del padre toda la dote 3 solo la mitad, reservando la otra para la muerte de la madre: opinion del mismo sobre que debe colacionar toda la dots.=17. Opinion de Gomez sobre que debe colacionar la mitad de la dote perteneciente al padre, á la cual se adhiere el señor Llamas por las razones que se esponen. 18. De no satisfacer estas razones, se aconseja á la muger que no dejo de prometer la dote al marido, por las ventajas que se esponen. 1. Dispone la presente ley que si el padre y la madre durante el matrimonio casan á algun hijo comun y le prometen la dote ó donacion propter nuptias, la paguen de los bienes ganados en el matrimonio, y si no hubiere bastantes lo satisfagan por mitad de los demas bienes que les pertenezcan en cualquier manera que sea; pero si el padre solo durante el matrimonio hace alguna de las dichas donaciones á algun hijo comun que se pague de los bienes gananciales del matrimonio si los hubiere, y no habiéndolos que lo satisfaga de sus bienes, y no de los de la muger. 2. Acerca de la primera parte de la presente ley se detienen 6 indagan los autores la razon de decidir, y Covarrubias en las varias, lib. 3, cap. 19, núm. 3, afirma que la razon es porque la promesa de dote ó donacion propter nuptias hecha en tiempo del matrimonio, es una deuda contraida constante matrimonio, y de consiguiente debe satisfacerse de los bienes gananciales del matrimonio. Matienzo en la glosa 7, número 8, de la ley 3, lít. 9, lib. 5 de la Recopilacion, y Acevedo en la presente ley, núm. 6, siguen á Covarrubias, con quien convienen Palacios Ruvios, in rubrica de donationibus inter vir. et ux., párrafo 66, núms. 2 y 7, y Gomez al núm. 24. 3. Fundan esta razon en la ley 14, tít. 20, lib. 3 del Fuero Real, que dice así: «Tcdo deudo que marido é muger ficieren en uno páguenlo, otro sí, en uno.»> Tambien se sirven de la ley 208 de estilo; pero siendo preciso probar el uso de las leyes del Fuero para que tengan fuerza de ley, como se ha dicho en otra parte, y no acreditándose al presente este uso no debe fiar mucho de su autcridad. 4. No siendo bastante à satisfacer la dote ó dona cion los gananciales, quiere la ley que se pague de los demas bienes, asi del padre como de la madre, en que no se duda deban comprenderse los dotales; pero se ofrece algun reparo en si estos deberán ser invertidos habiendo parafernales, y aunque ninguno de los autores que he visto susciten esta duda, atendiendo á que la constitucion de la dote ó donacion trae su origen del matrimonio, y que los bienes dotales se reputan destinados á soportar las cargas de este, parece mas conforme que los bienes dotales sean mas análogos para satisfacer esta deuda que los parafernales. 5. En la segunda parte quiere la ley que si el padre solo ofrece la dote ó donacion se pague igualmente de los bienes gananciales, y en defecto de estos de los propios del mismo padre, y nunca de los de la madre; lo que es conforme à las disposiciones de derecho, pues estando obligado el padre, segun la ley penúltima, C de dotis promissione, y la 8, tit. 11, Part. 4, á dotar á la hija, no debe contribuir la madre |