porque puede suceder que prescripta la accion personal, aun dure la hipotecaria, como lo afirma Baldo en el lugar que se le cita. 176. Aunque esta opinion de Parladorio parezca fundada, ciertamente no puede sostenerse si se reflexiona que la ley de Toro indistinta y generalmente señala à la accion hipotecaria treinta años de duracion, ó para prescribirse sin distinguir de cuando la hipoteca permanece en poder del deudor ó de sus herederos, ó de cualquier estraño, y donde la ley no distingue tampoco se debe distinguir. 177. Tiene razon Parladorio en decir que puede darse caso en que prescripta la accion personal, dure la hipotecaria como sabiamente lo esplica Cujacio en el Comentario á la ley 7 de prescriptionibus triginta vel quadraginta annorum, en donde hace ver con ejemplos y leyes terminartes esta verdad, manifestando que la accion hipotecaria no es accesoria á la personal, sino que existe por sí, y es de diferente naturaleza y cualidad, a diferencia de lo que sucede en la fianza que estinguida la deuda, ella tambien se estingue, con lo que se salva aquella regla que se alega de que estinguido lo principal, comunmente cesa lo accesorio, á causa de que la accion hipotecaria, siendo por su naturaleza real, no pueda ser accesoria á la obligacion personal, lo que no sucede en la obligacion del fiador, la que por ser personal cesa y se estingue fenecida la obligacion personal, de que es accesoria. 178. Todavia se hace demostrable la falsedad de la opinion de Parladorio con las mismas palabras de la ley de que se vale para apoyarla, porque en ella se dice que donde en la obligacion hay hipoteca, la deuda se prescribe por treinta años; si, pues, segun la espresion literal de la ley, la deuda se prescriba por treinta, ¿á qué fin se habia de conservar por diez mas la accion hipotecaria? ¿acaso podria pedirse por ella una deuda que ya no existia por estar legítimamente prescripta? 179. Otra cosa seria si la accion hipotecaria no se constituyese para la satisfaccion de alguna deuda, sino para seguridad de cosa que se ha vendido, prestado ó permutado, que entonces serian necesarios cuarenta años para su prescripcion, segun las leyes citadas, y Acevedo en el número 43 de la presente ley, la que ciertamente no habla de este caso, segun el mismo Acevedo, que pretende que en el caso de que la accion hipotecaria no se ha constituido para satisfaccion de deuda, sino para seguridad de venta préstamo ó permuta, deberán ser necesarios cuarenta años para la prescripcion, como antes se prévenia, fundándose para ello en que la ley dice deuda, de que infiere que donde no hay deuda que se intente prescribir, no tiene lugar la disposicion de la ley. Sea ó no cierta la opinion de Acevedo en este punto, que poco interesa para la verdadera inteligencia de la presente ley, lo que no puede dudarse es que unas veces se prescribe la accion personal permaneciendo la hipotecaria, y otras al contrario se estingue la hipotecaria conservándose la personal, como voy á manifestar. 180. Supóngase que un deudor constituyó una prenda ó hipoteca á favor de su acreedor, y que posteriormente el mismo deudor la hipotecó á un segundo acreedor, que es el caso que propone Cujacio al principio del Comentario de la ley citada del código, y en él resuelve que el primer acreedor tendrá la accion hipotecaria por el espacio de cuarenta años contra el segundo, porque este, viviendo el deudor, se entiende que posee en su nombre, como este no podia prescribir la accion hipotecaria por me f nos de cuarenta años, igual duracion de tiempo necesitaba para prescribir la accion hipotecaria el segundo acreedor, que como se ha dicho poseia en nombre del deudor, y en el caso que hubiera muerto este, y no quisiesc el segundo acreedor usar del tiempo que habia poseido en nombre del deudor, le bastaria treinta años para prescribir la acción hipotecaria contra el primer acreedor, porque entonces se verificaba que no la poseía ni el deudor ni sus herederos, sino un estraño, como se dispone en la espresada ley 7. 181. En el mismo lugar esplica Cujacio como puede verificarse que estinguida la accion personal, dure aun la hipotecaria, segun la ley 1 y 2 C. de l. pignoris, y propone el caso de que uno de dos herederos del deudor que hipotecó la cosa, satisface la parte que le corresponde en la deuda por razon de heredero, que entonces se estingue la accion personal contra este, y permanece la hipotecaria para repetir la parte que le falta al acreedor para reintegrarse de su crédito, por lo que la accion hipotecaria se llama individua ó indivisible. 182. Tambien hay casos en que por el contrario, estinguida ó prescripta la accion hipotecaria, permanece la accion personal contra el deudor, como espresamenle se resuelve en la ley 1, C. si adversus creditorem prescrip. opponatur 183. Por complemento de esta materia se ha de tener presente que la accion hipotecaria es real, segun se espresa en la ley 17, ff. de pignoribus y en la 18, C. eodem, y por lo tanto se prescribe como las demas acciones reales por el tiempo de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, por terceros peseedores con justo titulo y buena fé, segun la ley 1 y 2, si adversus creditorem prescrip opponatur, pero en caso de que falte el jus to título y buena fé en el que haya de prescribir la accion hipotecaria, es cuando la ley 7 citada del código, y la de la Partida señala el período de treinta á cuarenta años para prescribirla, con la diferencia que indica de cuando la posee el deudor ó sus herederos ó algun estraño, pero como la ley de Toro no hace espresion de semejante distincion, sino que generalmente dispone que la accion hipotecaria no se puede prescribir por menos de treinta años, es claro que este período quiso que rigiese igualmente para con el deudor y sus herederos, que para con los terceros poseedores, sin que aproveche decir que la ley no señaló el tiempo de treinta años como un término fijo suficiente para prescribir la hipoteca, sino que únicamente se limitó á prohibir que no pudiese prescribir por menos espacio que el de treinta años, esto es, no concedió que la prescripcion de la hipoteca se completase por treinta años, sino prohibió pudiese verificarse por menos de treinta años, con lo que quiso dar á entender que no corregia la disposicion del derecho civil y real, que determinaba el espacio de cuarenta años para que pudiesen el deudor y sus herederos prescribir la hipoteca, porque contra esto obra la disposicion de la misma ley, en que hablando del tiempo en que debia prescribirse la accion personal, espresa que sea por lo menos el de veinte años, y nadie ha puesto en duda hasta ahora que con esta espresion no solo prohibió que pudiese prescribir por menos de veinte años, sino que tambier limitó y fijó á este período de tiempo el que era necesario para la prescripcion de dicha accion. 484. Dije ya, y vuelvo a repetír ahora, que el derecho de ejecutar se prescribe con mala fé, porque esta prescripcion no recae sobre la obliga cion, sino únicamente sobre el medio ó modo de pedirla, esto es, no estingue la deuda, sino solo el derecho de pedir ejecutivamente su satisfaccion. Otra cosa debe decirse en cuanto a la prescripcion de la accion ú obligacion, en la que se hace necesaria la buena fé del que prescribe, y aunque no pocos son de contrario dictámen, fundados á mas de las leyes civiles, en la 27, tít. 29, Partida 3, sin embargo, debe sostenerse lo contrario, como sólidamente lo convence el señor Covarrubias en la segunda parte de la Recopilacion al cap. possesor, párrafo 11, fundado en el capítulo último y en el 5 decretalium de prescript., y en el cap. novi de judiciis, de cuyo dictámen es tambien el señor Menchaca, núm. 1, test. potencia párrafo 10, pretendiendo ambos autores que es necesario la buena para que en el fuero interno quede seguro el que alega la prescripcion. Cuya opinion no puede dudarse que es la mas segura, y en cierto modo la corrobora la ley 3, tít. 8, lib. 11 de la Novísima en que declarando una ley del Fuero, espresamente dispone que en la prescripcion del año y dia, contra casa, viña ó heredad, es necesario el justo título y buena fé. 185. Por último, se advierte que el derecho de ejecutar puede renunciarse en favor de los deudores, como lo reconoce Gregorio Lopez en la ley 4, tít. 29, Partida 3, glosa 1, y Parladorio, lib. 1, capítulo 1, párrafo 13, siendo como es introducido este derecho en beneficio de los acreedores en que ningun interés tiene el bien de la comunidad ó del público. Ley 64 de Toro; es la 3.o, tít. 24, lib. 4.o de la Recopilacion, y la 2.a, tít. 28, lib. 14 de la Novísima. Los diez dias asignados para alegar y probar las escepciones corren desde el dia en que el demandado se opusiere á la ejecucion. Por cuanto en las ordenanzas que fecimos en la villa de Madrid, á cuatro dias del mes de diciembre del año passado de mil é quinientos é dos años, hay una ordenanza, su tenor de la cual es este que sigue. Otro si por cuanto por la ley por nos fecha en las cortes de Toledo, ovimos ordenado que si los deudores, que deben algunas deudas en quien son fechas execuciones por contractos, obligaciones, ó por sentencias á pedimento de los acreedores en los deudores, ó en sus bienes alegaren paga, ó otra escepcion que sea de rescebir, que tenga diez dias para la probar, y no se declara desde cuando han de correr los dichos diez dias, declaramos é mandamos que los dichos diez dias corran desde el dia que se opusiere á la tal execucion, é pasados los dichos diez dias, sino probare la dicha escepcion, que el remate se haga, como la dicha ley lo dis TOMO II. 25 pone, sin embargo de cualquier apellacion, que de ello se interpusiere, dando el acreedor las fianzas, como la dicha ley lo manda, é porque nuestra merced é voluntad es, que la dicha ordenanza haya complido efecto, por ende mandamos que lo contenido en ella se guarde y cumpla y execute como er ellas se contiene sin embargo de cualquier apellacion, que de ella se interponga para ante nos ó para ante los oydores de las nuestras Audiencias, ó para ante otros cualesquier jueces ó cualquier nulidad que contra la dicha execucion é remate se alegue. COMENTARIO A LA LEY 64 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. La ley de Toledo dispone las fianzas que en la ejecucion deben darse, aunque no en toda ejecucion interviene esta fianza.=3. Para que se ejecute la sentencia de remate se ha de dar la fianza correspondiente: en qué consiste la de la ley de Toledo. La pena del doblo no se practicaba segun Acevedo y Villadiego. 4. No se da siempre la fianza de la ley de Toledo, pues en la ejecucion despachada en virtud de sentencia arbitraria ó transaccion se dá la de la ley de Madrid que prescribe la ley recopilada que se cita, segun afirma Febrero, y apoya en el caso que espresa. 5. Esta ley quiere que se guarde lo dispuesto por la ordenanza de Madrid aunque se apele, pues no se suspende la ejecucion sino en la córte en donde se observa lo que dice Febrero y se espone. 6. Se esponen los dos casos en que se admite la apelacion en cuanto al efecto suspensivo no obstante lo dispuesto por la ley real. 7. Tampoco debe suspenderse la ejecucion por la nulitad que se alegase contra la ejecucion ó remate, sino en los casos que se esponen. 1. Dispone la presente ley que la ordenanza de Madrid, que declarando la ley de Toledo, manda que los diez dias que por esta se conceden á los deudores ejecutados por contratos, obligaciones ó sentencias para probar paga ú otra escepcion que sea de recibir, corran desde el dia que el deudor se opusiere á la ejecucion, y que pasados los diez dias no probando la dicha escepcion, el remate se haga cemo lo dispone la ley de Toledo, sin embargo de cualquiera apelacion que se interpusiere, dando al acreedor las fianzas que en dicha ley se mandan, se guarde y ejecute sin embargo de cualquiera apelacion que de las espresadas leyes se interpusiere para ante el Rey ó los oidores de sus Audiencias, ó para ante otros cualquiera jueces ó cualquier nulidad que contra la ejecucion ó remate se alegare. 2. La ley de Toledo, de que habla la presente ley, se halla en la 4, título. 8, lib. 11 de la Novísima y en ella se dispone las fianzas que en la ejecucion se deben dar, asi por el acreedor como por el deudor, aunque no siempre se dan por uno y otro, ni tampoco es constantemente cierto que en toda ejecucion deba intervenir la fianza de la ley de Toledo. 6 3. Es principio cierto que para que se ejecute la sentencia de remate se ha de dar antes por el acreedor la fianza correspondiente. Esta fianza, en virtud de la ley de Toledo, se reduce á que el acreedor afiance que si el deudor probare la paga ú otra legítima escepcion, le volverá lo que le ha pagado, con mas el doblo. El rigor de esta pena, dice Acevedo al fin de la ley 4 de este título, que no lo vió observar y Villadiego al capítulo de su práctica, número 118, afirma que no se practica dicha pena del doblo por pena en nombre de interes, y esto es en el caso de que el deudor no se haya opuesto, ó en el término de los diez dias no haya probado su escepcion sin que en tal caso por parte del deudor se deba prestar fianza alguna. Pero si el deudor se opone y alega que tiene que presentar testimonios para probar su escepcion que se hallan en las distancias que en dicha ley es espresan, en tal caso para la ejecucion de la sentencia de remate el acreedor dará la fianza que se ha dicho, y el deudor prestará otra por la que se obligue á que si no prueba en el término que se le señala la cscepcion que opone, pagará otro tanto como pagó por pena, debiendo ser la mitad para el acreedor y la otra mitad invertirse en obras pias ó públicas. 4. He dicho que no es constantemente cierto que en toda ejecucion deba intervenir la fianza de la ley de Toledo, porque en la que se despacha en virtud de sentencia arbitraria 6 de transaccion, no se da por el acreedor la fianza de la ley de Toledo, sino la que prescribe la ley 4, tít. 17, lib. 14 de la Novísima, que se reduce á que el fiador se obligue por parte del acreedor à restituir lo que hubiere recibido por la sentencia de remate con los frutos y rentas segun fuere condenado, si la sentencia se revocare, y está tan autorizada esta práctica, que afirma Febrero en el juicio ejecutivo, lib. 3, cap. 2 párrafo 5, número 289, que porque un juez en una ejecucion de esta especie mandó dar la fianza de la ley de Toledo, y no quiso reponer esta providencia, el Consejo la revocó y se persuade esta verdad por la disposicion de la ley 19 del mismo título, que ordena que no haciendo el deudor la oposicion dentro del tercero dia, mande el juez hacer remate y pago á la parte, dando las fianzas la parte que pide ejecucion que la ley de Toledo y las otras leyes de estos reinos disponen, cuya última espresion seria enteramente ociosa é inútil si todas las fianzas que deben intervenir en las ejecuciones estuvieron reducidas á las de la ley de Toledo. 5. Quiere tambien la presente ley que se guarde y ejecute lo dispuesto por la ordenanza de Madrid, sin embargo de cualquier apelacion que se interpusiere, pues por ella no se interrumpe ni suspende la ejecucion, escepto en la corte, en donde segun Febrero número 291, si el deudor requiere con el decreto de mejora á los ministros ejecutores y escribano originario se suspende la ejecucion hasta que se confirma ó revoca la sentencia y sino requiere se prosiguen las diligencias del pago en virtud de la fianza, la que se da aunque la sentencia se confirme. 6. Dos son los casos en que se admite la apelacion en cuanto al efecto suspensivo, no obstante la disposicion de la ley real, y son el primero cuando un tercero apela de la sentencia, pues no debe ejecutarse en cuan |