Ley 37 de Toro; es la 44, tft. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 6., tít. 19, lib. 10 de la Novísima.

El comisario solo puede disponer del quinto cuando el testador nombrase heredero.

Cuando el testador nombrada, ó señaladamente fizo heredero é fecho dió poder á otro, que acabase por el su testamento, el tal comisario no pueda mandar despues de mandadas las deudas y cargos de servicios del testador, mas de la quinta parte de sus bienes del testador y si mas mandare, que no vala salvo si el testador especialmente le dió el poder para mas.

COMENTARIO A LA LEY 37 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. La limitacion de esta ley de la facultad del comisario á que pueda solo disponer del quinto de los bienes del testador, satisfechas sus obligaciones y cargas cuando este nombró heredero espresamente, se ha de entender tanto en el caso que el heredero sea de la línea de descendientes, como de la de los colaterales. 3. Tampoco debe deducirse de la escepcion de la ley que el comisario pueda disponer de mas del quinto si el testador le dió facultad para ello, que dicha escepcion se haya de entender precisamente dei heredero voluntario, bien sea colateral ó estraño. 4. Argumento en favor de lo que acaba de esponerse. 5. Por esta ley se derogó la disposicion del derecho civil y de Partidas que disponia se hiciera el testamento en un acto continuado y sin interrupcion. 6. Duda si no continuando el comisario el testamento que principió el testador, deberá el heredero invertir el quinto en obras pias, en beneficio del alma del finado: decision por la afirmativa siendo el heredero colateral ó estraño. 7. Se rebate un argumento contrario deducido de la disposicion de la ley 36.

1. Dispone la presente ley que cuando el testador espresamente nombró heredero, y dió poder á otro para que continuase por él su testamento, no pueda el comisario disponer de mas que de la quinta parte que quedase de los bienes del testador despues de satisfechas sus deudas y obligaciones, y si de mas cantidad dispusiese que no valga, á no ser que el testador espresa y especialmente le diese facultad para disponer de mayor cantidad.

2. Se limita por esta ley la facultad que se concede al comisario cuando el testador espresamente ha nombrado heredero á que solo pueda disponer del quinto de sus bienes despues de satisfechas las cargas y obligaciones del

mismo, lo que se debe entender tanto en el caso en que el heredero sea de la línea de los descendientes ó ascendientes, como de los colaterales, pues no distinguiendo la ley, debe entenderse generalmente su resolucion, y comprueba de unos y otros, como queda manifestado en el Comentario á la ley 32.

3. Tampoco se deduce por una consecuencia legítima de la escepcion que propone esta ley ro valga de que el comisario pueda estenderse á disponer de mayor cantidad que la del quinto, si el testador le dió facultad para ello, que el heredero de que habla la ley era de los parientes colaterales, que son herederos voluntarios, y no necesarios, á causa de que el hijo ó nieto pueda disponer del tercio de sus bienes cuando carece de descendientes legitimos y tiene ascendientes, y de consiguiente puede dar facultad al comisario para que disponga de mas del quinto de sus bienes, ó íntegramente del valor de todo el tercio, de que se convence no es absolutamente cierto que la escepcion que propone la ley se haya de entender precisamente del heredero voluntario, bien sea colateral ó estraño.

4. Aun se persuade esto mismo con un argumento á mi parecer concluyente, reducido á que no tiene menos facultad el testador para disponer del quinto de sus bienes teniendo descendientes legítimos, ó del tercio siendo los herederos de la línea de los ascendientes, que para esceder del quinto y tercio cuando los herederos son colaterales ó voluntarios, es asi que en este caso, segun el sentido é inteligencia que comunmente se da á la ley, puede dar facultad al comisario para que disponga de mayor cantidad que la que monte el tercio y quinto de sus bienes, con que por igual razon es forzoso decir que en los otros dos casos ha de poder dar facultad el testador al comisario para que disponga en el uno de todo el quinto y en el otro de todo el tercio de sus bienes en obras pias à beneficio de su alma.

5. Debe advertirse aqui que por esta ley queda derogada la disposicion del derecho civil, confirmada por el real en la ley 3, tít. 4, Partida 6, que ordena que el testamento se haya de hacer en un solo acto continuado, y sin interrupcion, pues en virtud de la presente ley puede el testador principiar su testamento, y dar poder al comisario para que lo continúe y acabe por él.

6. Es duda en esta ley si no continuando el comisario el texto que principió el testador, deberá el heredero invertir el quinto de los bienes en obras pias en beneficio del alma del finado, y parece que debia afirmarse, siendo el heredero colateral ó estraño, por estar decidido en la ley 36, que cuando los parientes colaterales hereden los bienes del finado por no haber otorgado el testamento el comisario, esten obligados los herederos á disponer de la quinta parte de los bienes por el alma del testador.

7. Contra esto acaso se dirá que la ley 36 habla del caso en que el testador ó el que dió el poder murió abintestato por no haber hecho uso de él el comisario, y en la ley presente el testador no solo hizo testamento sino que nombró heredero, y no es correspondiente y arreglado que lo dispuesto para el caso de un intestado se estienda y aplique al de que el testador hizo su testamento; pero sin embargo puede decirse que aunque el que dió el poder murió testado en cuanto al nombramiento de heredero, no sucedió lo mismo en la parte que dió facultad al comisario para disponer, cuya

facultad se supone y declara por la ley 32 y 36 que era para invertir el quinto de sus bienes en beneficio de su alma, y como el comisario no hizo uso de ella, el que dió el poder murió intestado en esta parte, y en tal caso nada tiene de estraño é irregular, antes parece bastante conforme y arreglado se aplique á este caso lo dispuesto por la ley 36. El lector elegirá la opinion que le parezca mas fundada.

Ley 38 de Toro; es la 12, tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 7.9, tít. 19, lib. 10 de la Novísima.

A falta de alguno de dos ó mas comisarios quede el poder por entero al otro, y en caso de discordia entre ellos, se hará lo que se previene.

Cuando el testador dejare dos ó mas commisarios, si alguno ó algunos de ellos requeridos no quisieren ó no pudieren usar del dicho poder ó se murieren, el poder quede por entero al otro, ó otros que quisieren é pudieren usar del dicho poder; y en caso que los tales commisarios discordaren, cúmplase y ejecútese lo que mandare y declarare la mayor parte de ellos; y en caso que no haya mayor parte, y fueren discordes, sean obligados á tomar por tercero al corregidor, ó asistente, ó gobernador, ó al alcalde mayor del lugar donde fuere el testador, y sino oviere corregidor, ni asistente, ni gobernador ni acalde mayor, que tomen al alcalde ordinario del dicho lugar por tercero; y si muchos alcaldes ordinarios oviere y no se concertaren los dichos commisarios cual sea, en tal caso echen suertes, y el alcalde á quien cupiere la suerte se junte con ellos é lo que la mejor parte declarare ó mandare, que aquello se guarde y ejecute.

COMENTARIO A LA LEY 38 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Segun esta ley puede suceder que muchos comisarios otorguen un solo testamento, lo que antes no se habia verificado.-3. La disposicion de la ley de que un comisario pueda hacer á otro en caso de omision, tiene por objeto privar al negligente de la facultad que le dió el testador y transferirla en el diligente, mas no que empiece á correr el término que la ley señala al comisario. 4. El juicio de suerte que ordena la ley solo se verifica en los casos que se espresan en las leyes ó en que milita igual razon.

1. Dispone la presente ley que cuando el testador dejare dos ó mas comisarios, si alguno de ellos requerido no quisiere ó no pudiere usar del poder, este quede por entero al otro ú otros que quisieren usar de él, y caso que discordaren se cumpla y ejecute lo que mandare la mayor parte, y si habiendo discordado no hubiere mayor parte, esten obligados á tomar por tercero al corregidor, ó asistente ó gobernador, ó alcalde mayor de lugar de donde era el testador; y si no hubiere ninguna de dichas personas, tomen por tercero al alcalde ordinario de dicho lugar, y si muchos alcaldes hubiere, elijan los comisarios al que les pareciere, y sino se convinieren en la eleccion echen suerte, y el alcalde á quien tocare se junte con ellos, y se guarde y ejecute lo que la mayor parte declare y mandare. 2. La disposicion de esta ley está concebida con tanta especificacion, individualizando los casos que puede ocurrir en la materia. que apenas deja lugar para hacer unas breves observaciones ó advertencias: la primera es que en virtud de ella se verifica lo que antes jamás se habia visto, á saber, de que muchos comisarios otorguen y dispongan un solo testamento, como lo observa Tello al número de su Comentario, pues aunque estaba permitido por derecho que muchos á la vez pudiesen en una carta, haciendo cada uno su particular testamento, no se conocia que muchos testadores pudieran otorgar un solo y mismo testamento.

3. Tambien debe observarse que el requerimiento que ordena la ley que un comisario puede hacer á otro en caso de omision, no es ni se dirige á que empiece á correr el tiempo señalado por la ley para que se otorgue el testamento, pues como se ha dicho en la ley 33, este término ó tiempo corre aun contra el que ignora la comision, sino para privar al moroso ó negligente de la facultad que le dió el testador, y trasferirla ó reunirla en el diligente, á fin de que pueda otorgar el testamento dentro del término señalado, como tambien asi lo observa Tello al número 2.

4. Debe advertirse igualmente que el sorteo ó juicio de suerte que ordena la ley se haga cuando los comisarios discordaren en la eleccion del alcalde ordinario, no debe tener lugar sino en aquellos casos que se espresan en las leyes, ó en los que milita igual ó mayor razon, como afirma Gomez en el tomo 2, cap. 10 de sus varias, número 10, á quien sigue Acevedo en la ley 2, tít. 1, lib 2 de la Recopilacion, caso 113, quien advierte igualmente en la ley 12, tít. 4, lib. 5, de la Recopilacion, número 4, que el juicio de suerte solo puede admitirse en las cuestiones de hecho, pero nunca en las de derecho.

Ley 39 de Toro; es la 13, tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 8.3, tít 19, lib. 10 de la Novísima.

La solemnidad del poder para testar sea igual á la que se requiere en los testamentos.

En el poder que se diere al commisario para hacer todo lo susodicho ó parte de ello intervenga la solemnidad del escribano, y testigos, que segun leyes de nuestros reynos ha de intervenir en los testamentos; y de otra manera no valan, ni hagan fee los dichos poderes.

COMENTARIO A LA LEY 39 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Cual es quiera que sean las causas que militan en el número de testigos en los testamentos, las mismas militan en el otorgamiento de poderes para testar. 3. Debiendo observarse en el testamento otorgado por el comisario la solemnidad que se observó en los poderes segun Gomez, parece que habiéndose dado los poderes con la solemnidad del testamento por escrito, deberá otorgar el comisario el testamento con esta solemnidad, y no bastará la del nuncupativo. 4. Se rebate la opinion contraria de Matienzo.=5. Duda sobre si habiéndose dado los poderes con cinco testigos por no hallarse escribano, debe el comisario otorgar el testamento con la misma solemnidad: decision por la negativa, porque los dos testigos ademas de los tres, son para suplir la falta dei escribano, por lo que podrá otorgarse el testamento con tres testigos y escribano. 6. Por el contrario, cuando el que otorga el poder para testar está ciego, en cuyo caso debe otorgarlo con cinco testigos, el comisario puede otorgar el testamento con cinco testigos y no con tres y escribano, porque la ley no declara en este caso como en el anterior que la presencia del escribano equivalga y supla la de dos testigos. 7. No obsta que en el testamento del comisario falte la razon por la que se exigen en el del ciego los cinco testigos, pues este testa por aquel. 8. Si el comisario despues de recibidos los poderes pierde la vista, basta que intervenga la solemnidad que intervino en los poderes por la misma razon de que aunque testaba un ciego, el testamento se hacia por uno que no era ciego.-9. Estas dos dudas no se hallan tratadas por los comentadores.

1. Dispone la presente ley que en el poder que se da al comisario para hacer testamento en la forma espresada, haya de intervenir la misma solemnidad de escritura y testigos que ha de observarse en los testamentos, segun leyes de estos reinos, y que de otra manera no valgan ni hagan fé los poderes.

2. Sean cual se quiera las causas que motivaron el número de testigo en los testamentos, de que no corresponde tratar en esta ley, las mismas militan en el otorgamiento de poderes para testar, pues aunque estos poderes en realidad no sean testamento ni última voluntad, sino una disposicion entre vivos, como observa Gomez, sin embargo, como los poderes son un antecedente necesario del testamento que despues se ha de otorgar y de quien recibe este toda virtud y eficacia que ha de tener, era consiguiente que la misma solemnidad que intervenia en el efecto se mandase observar en la causa.

3. De la disposicion de esta ley infiere Gomez que si el comisario otorga el testamento nuncupativo, deberá haber recibido los poderes con la solemnidad del testamento nuncupativo, y lo mismo afirma deberá decirse si el comisario testó in scriptis, de cuyo principio parece que se deduce opina Gomez que la solemnidad que se observó en los poderes es la que se ha de regular en la del testamento otorgado por el comisario, y siendo esto asi en la duda de si habiéndose dado los poderes con la solemnidad del testamento in scriptis, deberá otorgar el comisario el testamento con la misma solemnidad, ó bastará que intervenga la del testamento nuncupativo, parece debe decirse que no bastará la solemnidad del testamento nuncupativo.