ra posteriormente bienes. A esto se aumenta que por derecho comun es válida la donacion de todos los bienes presentes, sin que los autores exijan las cautelas de Acevedo, con que por la misma razon se confirmará con el juramento la donacion de todos los bienes presentes, prohibida por la ley Real, sin las cautelas de Acevedo, las que si fueran admisibles debian tener lugar en toda donacion para en el caso que el donante perdiese los bienes que se habia reservado y no tuviese de que disponer á la hora de la muerte.

Ley 70 de Toro, es la 9., tít. 11, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4.2, tít. 13, lib. 10 de la Novísima.

Ampliacion del derecho de retracto á las cosas de patrimonio vendidas en almoneda.

La ley del Fuero, que fabla acerca del sacar el pariente mas propinco la cosa vendida de patrimonio por el tanto, haya tambien logar cuando se vendiere en el almoneda pública, aunque sea por mandamiento de juez y los nueve dias que dispone la ley del Fuero se cuenten en este caso desde el dia del remate, con tanto que consigne el que la saca el precio é faga las otras diligencias que dispone la ley del Fuero é la ley del ordenamiento de Nieva, é assi mismo haya de pagar al comprador las costas y el alcabala si la pagó el comprador antes que la cosa ansi vendida le sea entregada.

COMENTARIO A LA LEY 70 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1.Resúmen de la ley.-2 y 3. El origen del retracto gentilino se halla en el Levítico.-4 ai 9. Tambien se conoció en tiempo de los emperadores romanos introducido por Constantino á imitacion de la ley hebrea, segun Godofredo; mas duró poco segun la ley de Valentiniano y Teodosio, que se espone, restituyendo á los vendedores la libre facultad de poder vender á quien les pareciere: Justiniano trasladó esta ley á su código añadiéndole una escepcion.-40 y 11. Leyes que disponian que cuando se vendiesen por disposicion del juez bienes de un deudor fuese prefe

rido el acreedor pariente al estraño, y que se pudiese pactar por el vendedor con el comprador, la preferencia del primer vendedor.-12. Error de Amaya al afirmar que la escepcion puesta por Justiniano se halla en la ley de! Código Teodosiano.13. La escepcion de la ley no pertenece á los parientes ó consortes del vendedor.14 al 17. Leyes de Justiniano par las que se daba preferencia á los convecinos y señores del dominio directo en las ventas que hacian de bienes raices á los vecinos y enfiteutas con respecto á las personas estrañas, á cuya preferencia se llamaba prothimeseos por los griegos, y retracto por los latinos: etimología de esta palabra, segun Albornoz.-18. Federico I estableció el derecho de prothimeseos en las ventas, enfiteusis y locaciones de los bienes feudales en favor de ciertas personas.—19. Duda sobre si la prerogativa concedida por Justiniano á los parientes y consortes de escluir á los estraños de las ventas de las cosas que se enagenaban por sus comparientes y consocios se limitaba al tiempo de efectuarse el contrato de venta ó se estendia al posterior á su celebracion: se decide por el primer estremo.-20. En el caso comprendido en dicho primer estremo se llama la preferencia derecho de tanteo, y en el del segundo, derecho de retracto, segun se espresa.-21. Al que compete el derecho de retracto corresponde tambien el de tanteo, pero no al contrario: entre nosotros se usa indistintamente de ambas palabras: se pasa á examinar si en los casos que esceptus Justiniano concedió el derecho de retracto ó solo el de tanteo.22 al 24. Es dudoso que en la ley que se espresa se dé al convecino ó vecino el derecho de retracto en las ventas que se hacen de las posesiones que se espresan, por lo que debe decirse que ni en las excepciones citadas ni en ninguna otra se halla establecido claramente el derecho de retracto en el sentido indicado, lo que debe entenderse del retracto legal, no del convencional, segun se espone latamente.-25 y 26. Tampoco se halla en la coleccion de Decretales decision terminante que establezca el derecho de retracto en favor de les parientes ú otra persona alguna decision de Gregorio IX sobre que se estuviese á la costumbre en el caso que se le consultó del retracto por dos hermanos de bienes paternos: estrañeza de esta disposicion pontificia en materia laical: se observa por Gonzalez Tellez que la costumbre se referia á la ciudad de Parma que pertenecia al papa por donacion.-Refiriéndose la presente ley de Toro á otra del Fuero Real, comprendia la disposicion de esta.— 29. Antes de la ley del Fuero Real, se hallan en las leyes de! Fuero Viejo de Castilla que se citan las principales disposiciones que obran en materia de retractos que se refieren en la ley del Fuero, y se esponen.-30. Tambien se refiere la presente ley de Toro á la del Ordenamiento de Nieva que formó D. Enrique V, y contiene las dos declaraciones que se espresan.-31. La presente ley de Toro dispone que el derecho de retracto ó tanteo tenga lugar en las ventas que se celebren en pública almoneda, sea voluntaria é necesaria, con intervencion de la justicia.-32 y 33. Opinion de Montalvo sobre que en esta última no rige la ley del Fuero, lo que carece de apoyo, pues en la subasta en que interviene la justicia se reputa la venta hecha por el deudor y no por el juez, segun Hermosilla, Olea y Febrero.-34 y 35. Se comprueba lo espuesto con una ley romana que daba derecho de tanteo al pariente en los bienes vendidos con autoridad del juez: la presente ley de Toro amplió dicho derecho al de retracto.-36. Una ley de estilo favorece la opinion de Montalvo, pero estas leyes carccen de autoridad segun se espone.-37. Segun la ley los nueve dias concedidos para retraer, corren en la cosa que se ha vendido en pública almoneda, desde el dia del remate: duda sobre si los nueve dias que concede la ley se han de contar desde el dia de la venta ó desde el de la entrega en las demas cosas que se enagenan en venta privada.-38 y 39. Opinion de Gomez sobre que no deben correr sino desde la tradición de la cosa, porque antes esta no sale de la familia que es lo que quiso evitar la ley, y porque de lo contrario se ocultaria el dia del contrato.-40. Opinion de Covarrubias, Gutierrez y Molina sobre que deben correr desde el dia del contrato segun las palabras de la ley recopilada que se cita, y de la presente que no menciona la tradicion sino el dia del remate.-44. Opinion de Gomez sobre que no han de contarse desde la tradicion fingida, siendo asi que por esta se transfiera el dominio.-42. Los nueve dias corren desde el de la venta pública y notoriamente consumada, de forma que pueda llegar á noticia de los demas, mas no si se ignora la venta por los demas ni en el caso de fraude ó colusion, segun Gutierrez y Tiraquelo.-43. Opinion del señor Llamas sobre que por la misma razon que señaló la ley en las ventas privadas el dia del contrato señaló en la de almoneda pública el del remate, segun se espone interpretando las palabras de la ley «en este caso.»>44. Admitida la opinion de Molina, Gutierrez y Covarruvias, se espone la duda so

bre si los nueve dias han de correr inmediatamente desde el remate 6 de los nueve dias dados al deudor por práctica para sacar dichos bienes, ofreciendo el precio.— 45. Decision por el último estremo de Castillo y Matienzo, por las razones que se esponen.-46 al 48. Opinion contraria de Gutierrez, fundado en las palabras terminantes de la ley que señalan el dia del remate, en que dichos nueve dias corren inmediatamente en la venta que se hace con pacto de retrovendendo dentro de cierto tiempo, ofreciendo el precio; en que aunque el deudor puede retraer la cosa, esto no impide que la venta se diga perfecta para el efecto mencionado, y en que ningun perjuicio se sigue al deudor de que el sócio ó consanguíneo saquen la cosa dentro de los nueve dias, porque debe ser preferido.-49. Argumento deducido de la práctica espuesta á favor de la opinion de que los nueve dias para el remate se han de contar desde la venta y no desde la tradicion.-50 al 54. Se admite la opinion de Gutierrez y se pasa á esponer la ley al exigir que para que tenga efecto el retracto se consigne por el retrayente el precio, poniendo pro forma esta condicion y las demas diligencias que previene la ley del Fuero y del Ordenamiento de Nieva y que se esponen, y que se paguen al comprador las costas y alcabalas.-55. Práctica segun Matienzo para sacar la cosa vendida por derecho de sangre.-56. Duda si los nueve dias se han de contar de momento en momento ó naturalmente, y en tal caso si se han de empezar á computar comprendiendo el término á que ó no.-17. Opinion de Gutierrez sobre que no deben comprender los nueve dias el dia del término á quo, y que el dia del remate se deben escluir de los mismos segun las palabras de la ley «desde el dia del remate.».—58. Opinion de Gomez sobre que los nueve dias se han de contar de momento en momento.-59. Opinion de Molina, segun la de Gomez, porque en todo tiempo ó término ó dilacion legal, cuando otra cosa no se colige, se computa de momento en momento, de suerte que bajo el nombre de cualquier dia concedido, se entiendan 24 horas desde el dia del termino á quo inclusive: el término á quo no se escluya cuando es divisible como dia, mes y año: razones en apoyo de lo espuesto.-60. La presente ley, segun Molina, no declaró ni restringió las del Fuero y Ordenamiento como pretende Gutierrez, por las razones que se esponen.— 61 y 62. Requisitos indispensables para el retracto de sangre.-63. Opinion de Albornoz de que no hay diferencia entre ser una heredad de abolengo ó de patrimonio: se rebate esta opinion, pues la heredad se dice de abolengo con respecto á la persona que usa del retracto de abolengo, si es nieto del que primero la adquirió, y de patrimonio, si es hijo.-64. Esposicion de Albornoz en apoyo de su opinion. 65. Se rebate esta esposicion llena de aserciones falsas: se rebate lo que dice Albornoz de que heredad de patrimonio es la que deja el testador por título lucrativo á cualquier estraño, alegando en comprobacion la ley del Fuero, pues esta ley espresa lo contrario, puesto que no habla del caso en que alguno haya dejado por testamento heredad de patrimonio á un estraño, sino del en que la ha recibido y trata de venderla.-66. Es falso que se dé retracto por pasiva ó contra parientes, pero aunque esto fuera, no por eso deja de ser la heredad de patrimonio 6 abolengo: es inconducente alegar la ley del Fuero, pues no habla de todo hombre en comun sino del ligado con parentesco al que se dejó la heredad de patrimonio ó abolengo.67. No es cierto como pretende tambien Albornoz que la palabra abolengo se refiera solo á la cosa vendida y no al hombre que la vende, pues es un término relativo de personas que se refiere del nieto al abuelo, y de éste al nieto.-68. Segun la ley para que tenga lugar el retracto los bienes se han de haber heredado del abuelo 6 padre del heredero, quien necesariamente ha de ser hijo ó nieto del testador.-69. Se persuade este principio de la doctrina de Albornoz que afirma que heredad de abolengo es la que se deja á sus descendientes.-70 y 74. No es cierto que por la ley del Fuero se dé retracto por pasiva contra el que vende la cosa, aunque no sea pariente del que la heredó: se espone dicha ley por la que se ve que si bien se dá retracto á los herederos del testador es retracto activo: tampoco es cierto que el retracto que se da á los herederos sea contra la parte de la herencia que cupo al estraño, segun se espone.-72. Versando la cuestion sobre el retracto de sangre que no puede tener lugar cuando el que vende la heredad no es descendiente del que la dejó, es absurdo tratar de desmentir esta verdad alegando lo que sucede en el retracto que se da al comunero, al señor del dominio directo y al superficiario ó enfiteuta.-73 y 74. Error de Albornoz al señalar lo que era heredad de patrimonio y abolengo, segun se espone.-75. Error de Albornoz al decir que la ley de Enrique II habla solo de la heredad patrimonial, pues habla tambien de la de abolengo.-76. Error del mismo al decir que retracto pasivo es el que se da contra el heredero que

vende la cosa heredada, puesto que dicho retracto obra directamente no contra el vendedor de la cosa heredada, sino contra el comprador, segun se persuade por las leyes que se citan.-77 y 78. Duda si cuando el que heredó la cosa de patrimonio ó abolengo la vendió y despues la volvió á comprar, quedará sujeta al retracto si la vende segun vez: opinion de Gomez y Matienzo por la negativa.--79 al 82. Duda si cuando el pariente ha retraido la cosa quedará sujeta al retracto si la vende á un estraño: opinion de Matienzo por la afirmativa: idem del señor Llamas por la negativa, por la razon espuesta en el número anterior, y porque el que adquirió la cosa por el retracto no la obtuvo por herencia de su padre ó abuelo, segun quiere la ley, sino por contrato oneroso de venta, y por que la cosa pierde el carácter de patrimonial contra el fundamento y opinion de Matienzo, pues para que lo conserve se requiere que se haya dejado al poseedor por título hereditario, lo que se funda en la ley que se espone.-83 y 84. Opinion tambien negativa de Albornoz: se rebate su fundamento de que hecho el retracto por el de la familia, la cosa que se sacó queda fuera de la famila, lo que es erróneo, puesto que la posee un individuo de esta, y que el objetɔ del retracto es que vuelva á la familia lo que ha salido de ella.85. La doctrina de la cosa retraida por el pariente, debe regir en el pariente á quien se vende libremente una heredad de su abolengo ó patrimonio.-86. Duda si cuando la cosa se vende á un pariente en grado mas remoto en la línea de padre ó abuelo, podrá retraerla otro de grado mas próximo.-87. Opinion de Gomez, Albornoz, Gutierrez y Molina, por la afirmativa: fundamentos en que se apoyan.-88 y 89. Aunque esta opinion está recibida como la mas comun, el señor Llamas adopta la cǝntraria, fundándose en que siendo el derecho de retracto odioso por ser restrictivo de la libertad de enagenar, segun reconoce Gomez, Matienzo y Gutierrez, no debe dárselé mayor estension que la que la ley le concede, y no hay ley que especiique caso en que se dé retracto contra el pariente del vendedor que haya comprado la heredad de patrimonio ó abolengo, antes por el contrario, segun se deduce de las leyes que se esponen.-90. Se ratifica esta opinion atendiendo á la razon inductiva del retracto ya espuesta, la cual cesa haciéndose la venta á uno de la familia, por lo que debe cesar la disposicion de la ley.-91. Comprueba esta verdad lo que sucede en el retracto de la cosa comun y que se espone.-92 y 93. No sirve la observacion de Molina de que por la ley del Fuero se dió el retracto solo al pariente mas inmediato. sin estenderlo á los demas, pues una ley de Toro lo estendió á los parientes dentro del cuarto grado, distinguiéndolos de los estraños, de la que se infiere que tambien los distinguió de los mismos en cuanto á eximirles de sufrir el retracto pasivo por la contradiccion en que de lo contrario se incurriria, y se espresa.-94 y 95 Leyes romanas en comprobacion de lo espuesto.-96. Conciliacion de dichas leyes por Matienzo.-97. La distincion de Matienzo no le aprovecha para librarse del argumento que ofrece una de las leyes citadas, de un caso de completa semejanza con el derecho de retracto, antes lo confirma segun se espone.-99. Consecuencia de Gomez que el pariente de grado mas próximo tendrá derecho de retracto para poder sacar á prorata una parte de la heredad de abolengo ó patrimonio que se haya vendido á otro pariente del mismo ó igual grado que el suyo: se rebate esta consecuencia.— 99. Si Gomez despues de probar que se daba retracto pasivo contra el pariente de grado igual, infiriera que lo mismo debia decirse cuando era de grado remoto, la consecuencia seria legítima.-100. Opinion de Albornoz, Matienzo y Gutierrez en el sentido que Gomez.-101. Las razones cspuestas para probar que no se da derecho de retracto al pariente mas próximo contra el mas remoto, obran para persuadir que no se da contra el pariente que está en igual grado, que el que intenta retraer. -102. Molina dice que no conviene separarse de la opinion de Gomez, aunque la tiene por dura.-103. Duda si tendrá lugar el retracto cuando el estraño que compró la heredad de patrimonio ó abolengo la vende á un tercero, corriendo el término de los nueve dias para retraerla: opinion de Matienzo por la afirmativa, aunque la enagenacion se hubiese hecho por título lucrativo.-104 y 103. Fundamento de esta resolucion. 106. Ley romana en apoyo de lo mismo.-107. Rige la misma resolucion aua cuando el primer comprador enagenase la cosa á un pariente del primer vendedor en grado mas remoto que el que la intenta retraer-108. No hay contradiccion entre esta resolucion y la de la duda anterior.-109. Cuando el heredero vende la heredad de patrimonio á un pariente de grado mas remote ó próximo, no tiene lugar el retracto por los fundamentos espuestos en la duda antericr, pero no sucede lo mismo cuando el heredero vendió á un estraño, segun se espone.-110. Duda si la finca que el padre deja á un hijo ú otro descendiente en vida ó en muerte por

via de donacion, mejora, prelegado ó legado, está sujeta á las leyes del retracto: opinion de Acevedo por la negativa, pues el retracto ya no tiene lugar sino en las cosas de patrimonio ó abolengo que ha adquirido el vendedor por herencia.— 111. Asiente el señor Llamas á esta opinion por ser conforme con nuestras leyes patrias.-142 y 143. Por la ley que se cita se señala el título que admite el retracto. cual es la institucion de heredero, y los que lo escluyen, como son la compra, permuta, donacion y cualquier otro que no sea el de institucion.—444. La mejora de tercio y quinto no se adquiere por título hereditario segun la ley de Toro que se espone, y en su consecuencia no puede tener lugar en ella el retracto.-445. Dicha mejora se obtiene por título de donacion segun se espone.-116. Error de Molina al afirmar que si el padre da á un hijo ó hija una finca, y este la vendiese viviendo aun su padre podria retraerla el pariente mas próximo del primer poseedor, porque dicha finca debe computarse en el patrimonio del padre, trayéndose á colacion su valor.-117. Se rebate dicha doctrina, porque hasta la muerte del padre, en que se hace la division de sus bienes, no puede saberse la parte que corresponde á los hijos por sus mejoras y legitimas, por lo que no es posible graduar la parte que corresponderia á estos en las donaciones para sujetarles al gravámen del retracto.— 118. De admitirse la opinion de Molina, deberia admitirse en el caso que el mismo padre.vendiese la finca.

1. Dispone la presente ley que la del Fuero Real que concede al pa riente mas cercano sacar la cosa vendida del patrimonio por el tanto tenga lugar en la que se vendiera en el almoneda pública, aunque sea con orden de la justicia, debiéndose contar en este caso los nueve dias que dispone la ley del Fuero desde el dia del remåte, consignando el que la saca el precio, y practicando las demas diligencias que previene dicha ley del Fuero y la del Ordenamiento de Nieva, y pagando al comprador las costas y alcabala antes de entregarse de la cosa vendida, si el comprador las tenia pagadas.

2. Antes de tratar de la esposicion de la presente ley he creido conveniente decir algo del origen del derecho ó facultad que se le concede al pariente mas inmediato del vendedor para sacar ó tomar la cosa del que la compró, entregándole antes el precio que dió por ella.

3. Tuvo principio este privilegio ó facultad en el derecho divino positivo ó ley escrita de los hebreos, scgun se echa de ver en el Levítico, capítulo 25, versículo 25, por estas palabras: Si attenuatus frater tuus vendiderit possesiunculam suam, et voluerit propinquus ejus, potest reddimere quod ille vendiderat. Y se encuentran enunciativas de este mismo derecho en el capítulo 4, de Ruth, y en el 32 del profeta Jeremías, y se llamaba derecho de redencion ó facultad de redimir.

4. En la jurisprudencia romana tambien l'ego á reconocerse este mismo derecho, pero fue ya en la época de los Emperadores, y duró por corto tiempo. De uno y otro estremo presenta un testimonio irrefragable la ley 14, C. de contrahenda emptione, que es de los Emperadores Valentiniano II el jóven, y del gran Teodosio, del año 391, en la que se afirma en términos espresos que de poco tiempo á aquella parte se habia concedido á los parientes y condominos que pudiesen escluir á los estraños en la venta de bienes que hubiesen otorgado sus parientes ó condóminos, y considerando los referidos Emperadores que se hacia una gran injuria en coartar la libertad que tienen los hombres de disponer de sus cosas, abrogaron la espresada ley y restituyeron á los vendedores la libre facultad de poder vender á quien les pareciese: las palabras de la ley son las siguientes: dudum proximis, consortibus quae concessum erat, ut extraneos ad