el grado de parentesco ó de proximidad de sus padres, fuc para manifestar que la representacion mas se debia referir á la cualidad de la primogenitura que residia en la persona del padre que al grado de parentesco que gozaba.-112. Se rebate esta opinion porque de ser lógica la deduccion en que se funda, tambien podria inferire de no haber dicho la ley que representen la cualidad de la primogenitura, que los que quiso la ley fue que representasen el grado de su padre.-113. Primera consideracion de Molina en apoyo de su opinion, sobre que si las palabras de la ley hubieran de referirse al grado, se seguiria que la nieta, hija del primogénito, no podria en virtud de la representacion del grado del padre escluir al hijo varon, segundogénito se rebate esta consideracion por suponer que no se puede transmitir á la hija la masculinidad del padre, ni esta representarla.-114 y 115. Raciocinio de Molina de que si la nieta representára solo el grado de su padre, seria escluida de la sucesion por el hijo varon segundo, de lo que deduce que la cualidad de la persona del padre que se representa por la ley, es la cualidad de la primogenitura en virtud de la cual se constituye la nieta en la línea de los primo génitos.-116. Se destruye este raciocinio observando que de que la nieta no represente solamente el grado de su padre, debe inferirse que ademas de la representacion del grado, debia representar la cualidad de la primogenitura ú otra cualidad alguna.-117. Inconducencia de la ilacion del mismo autor sobre que si la nieta solo representase el grado dej padre, la escluiria el hijo varon aunque estuviese en igual grado, por ser varon.118. Falta de memoria de Molina al invertir el órden de línea, grado, sexo y edad que habia fijado á la sucesion de los mayorazgos.-119 y 120. Segunda consideracion en que apoya su opinion Molina sobre que debiendo atenderse á la representacion de la primogenitura, no se debe atender á la del grado, y que aun en los casos en que no se admite representacion, el que desciende del primogénito es preferido á los mas próximos, por representacion de la primogenitura: estas proposiciones son repeticiones de su opinion.-121. Tercera consideracion de Molina, fundada en que para manifestar la ley de Toro con mas evidencia que solo atendió á la representacion de la primogenitura y no á la del grado, espresa, representando la persona del padre por su órden, y no dice, representando la persona de sus abuelos ni la de sus ascendientes: deducciones que hace de ello.-122. Se desvanecen estas reflexiones diciendo que el usar la ley de dichas palabras fue por disponer para los casos que mas frecuentemente ocurren, pues es mas regular que falte el padre antes que su hijo, que no que falten padre é hijo, y el añadir, por su órden, fue un indicio de que queria que lo mismo sucediese cuando faltase el padre y el bijo.-123 y 124. Palabras de la ley en que se convence que la representacion por lo menos se estiende hasta el biznieto.-425 y 126. La ley aun estendió ilimitadamente la representacion hasta los terceros nietos, por lo que es violento á su letra pretender que la palabra padres se limitó á los del primer grado.-127 y 128. Poca consecuencia de Molina segun el texto que se espone: mayor discernimiento de Covarrubias al esponer esta ley, con quien conviene Castillo.-129. Error de Molina al decir que basta que el hijo acredite serlo de aquel á quien perteneció el derecho de primogenitura, haya ó no sucedido en el mayorazgo.-130. Toda representacion se verifica en la línea recta ó de descendientes, y el llamarse de la colateral á veces es por pasar la sucesion á un colateral del último poseedor.-131. Opinion de Castillo siguiendo á Molina, de que el hijo no representa el grado de su padre, sino la primogenitura, y aun afirma que cuando el hijo sucede por representacion de la persona de su padre no se le priva de suceder tambien con mayor razon por su misma persona.-132. Razon en que se funda, sobre que en la institucion de los mayorazgos siempre se presume llamada la línea recta del primogénito con vocacion propia.-133 al 136. Exactitud de este raciocinio cuando el hijo es inmediato sucesor del último poseedor ó el nieto inmediato sucesor de su abuelo por premorir su padre y no tener el abuelo ningun hijo segundo génito, mas no cuando falta al nieto la cualidad de primogénito por haber premuerto su padre y quedarle al último poseedor otros hijos.-137 y 138. La doctrina sentada cuando el sucesor en el mayorazgo entra á suceder en virtud de la representacion ó de su propio derecho obra igualmente en virtud de la representacion que se admite en las sucesiones hereditarias. 139. Principian á examinarse las razones de los que defienden que la hija no puede representar la masculinidad ó sexo de su padre.-140. Doctrina de Castillo estendiendo las razones de Molina, sobre que la cualidad del sexo no la puede representar la hembra, ni la pudo establecer la ley, por no pasar la cualidad del sexo masculino en la hija que representa á su padre, ni es posible que dicha cuali

dad se represente en la hembra, ni en género, ni en especie, por ser contrario á la naturaleza, segun dice Baldo.—141, 142 y 143. De esta imposibilidad física de que un sexo pase á ser otro no se deduce que la hija no pueda representar el sexo de su padre, pues confesando estos autores que el hijo ó hija sin distincion de sexo. representa la persona de su padre difunto para suceder en el mayorazgo, se deduce que no es menos repugnante á la naturaleza que la persona del hijo se convierta realmente en la del padre, que el que el sexo femenino se haga y transforme en masculino.—444. Argumento análogo formado en punto á la primogenitura ó mayoría de edad.-145. Se concluye por lo espuesto que la hija puede representar el sexo de su padre. 146. La representacion no es una identidad ó conversion de una cosa en otra, sino un privilegio en virtud del cual se le atribuye al representante la cualidad del representado, y se le subroga en todos los derechos pertenecientes á ella, en lo que conviene Castillo.-147. Esta doctrina se halla establecida por derecho civil, segun se espone.-148. La herencia yacente representa tambien la persona del difunto en cuanto mantiene en sí los derechos y obligaciones que competian al mismo, no en cuanto se haga una misma cosa con el difunto.-149. Se presenta un argumento convincente de que el hijo no solo representa la primogenitura del padre sino tambien su grado y sexo.-150. Se pasa á esponer la segunda parte de la ley sobre que no tenga lugar la representacion siempre que el que constituyó el mayorazgo hubiese dispuesto que no se admitiese esta.-151 y 152. No es necesario que la disposicion del fundador para escluir la representacion sea espresa y específica, sino que basta la tácita y virtual que no dé lugar á otro sentido.-153. Duda suscitada por Molina, sobre si cuando el fundador dispone que las hembras sean escluidas por los varones, se entiende fue su voluntad que no tuviese lugar la representacion: esta duda se dirige mas bien á aclarar si el mayorazgo que se fundó con dicha cláusula era de simple masculinidad ó de sucesion regular.-155. Se esplican dos modos con que se puede suceder.-156. Se resuelve la duda espuesta diciendo, que por el mismo hecho de escluir el fundador de la sucesion á ciertas personas, se entiende que las priva de la representacion.-457. La duda debia haberse propuesto en términos que sin privar el fundador de la sucesion á las personas las hubiese inhabilitado para la representacion, como si dijese, que no entrase á suceder ningun nieto, quedándole hijos al último poseedor.=158. No es adecuada la distincion que hace Molina para resolver dicha duda, sobre que si los varones que escluian á las hembras eran de línea y grado mas remoto, se entienda estaban privadas de la representacion, mas no si eran del mismo grado y línea.-159. Segunda duda que propone Molina, sobre que, si disponiendo el fundador que suceda el agnado ó cognado mas próximo, se debe presumir fue su ánimo escluir la representacion: opinion de Covarrubias y Gomez por la afirmativa: idem de Molina por la negativa, fundado en que en la sucesion de los mayorazgos, tanto por su naturaleza como por la disposicion de la ley 2, tít. 15, Part. 2, siempre debe suceder el pariente mas próximo, y sin embargo la presente ley admite la representacion.-160 al 162. No es cierto que la ley de Partida citada llamo siempre á la sucesion al pariente mas próximo, segun largamente se espone.-463. La ley de Toro nada determinó acerca del pariente mas próximo, limitándose á lo que se espone.-164. Es pues dudosa la opinion de Molina segun las leyes que cita mas despues que la ley recopilada que se cita estableció por regla general, que en la sucesion de los mayorazgos tenga lugar la representacion segun se halla ordenado en las leyes de Partida y de Toro, y que no se suceda por representacion, espresándolo clara y literalmente el fundador, no hay duda que por el llamamiento que haga el fundador del pariente mas próximo, no se entiende escluida la representacion, por no ser dicha cláusula clara y literalm ente esclusiva de ella, como quiere la ley.-165. Tercera duda sobre si cuando manda el fundador que se suceda salva la prerogativa del grado, se debe entender quiso escluir la representacion: comun opinion por la afirmativa: idem de Molina sobre que aunque en los fideicomisos y demas sucesiones que no vienen por derecho de mayorazgo subsista dicha opinion, en la sucesion de estos debe decirse lo contrario: se rebate la razon en que se funda.-166. Se rebate la distincion que hace el mismo autor sobre que la prerogativa de grado que quiere el fundador se observe, es dentro de la misma línea de primogenitura, pero no en diversa.-167. La opinion de que en este caso debe entenderse escluida la representacion, tiene á su favor, ademas de la opinion de los autores la terminante decision de la auténtica que se espone.-168. Opinion del P. Molina y de Castillo en el mismo sentido que la de Molina.-169. No obstante lo espuesto sobre la poca solidez de la opinion del señor Molina con respecto á las

leyes de Partida y de Toro, si se atiende á la ley recopilada citada en el núm. 164, es cierta la opinion de Molina.—170. Duda de, Molina sobre si diciendo el fundador que le suceda su hijo mayor en edad, debe entenderse fue su voluntad escluir la representacion, y que el hijo segundo génito caso de haber muerto el primogénito, fuese preferido al hijo de este; opinion de Molina y de Rojas de Almansa sobre que no se entiende escluida la representacion: se asiente á esta opinion, mayormente despues que se dió la ley recopilada ya dicha.-171. Duda suscitada por Molina, sobre si el llamamiento que haga el fundador del hijo primogénito que le sobreviviese, debe entenderse esclusivo de la representacion, de suerte que se prefiera el hijo segundo génito al hijo del primogénito.-172. Razones que alega dicho autor en favor de la opinion afirmativa.-173. Idem á favor de la opinion negativa.-174. Inutilidad de indagar cuál de las dos opiniones es la mejor arreglada á las leyes de Partida y de Toro, despues de publicada la ley de la Recopilacion arriba espuesta, que pide espresion clara y literal del fundador para escluir la representacion.-175. Desconfianza manifestada por Molina acerca de su opinion sobre las cuatro dudas citadas.176. Opinion de Castillo por la negativa acerca de esta última duda satisfaciendo á los argumentos de Avendaño que sigue la contraria.

1. Dispone la presente ley que si el hijo mayor del poseedor del mayorazgo, ó de aquel á quien pertenece la sucesion, muriese dejando hijos, ó nietos, ó descendientes legítimos, estos hijos, nietos ó descendientes del hijo mayor sean preferidos al hijo segundo'del poseedor ó de aquel á quien pertenece el mayorazgo por su órden, lo cual se ha de observar, no solo en la sucesion de los descendientes, sino tambien en la de los transversales, de forma que siempre los hijos y sus descendientes legítimos por su órden representen la persona de sus padres, aunque estos no hayan sucedido en los mayorazgos, á no ser que otra cosa se disponga por el fundador, que en tal caso debe guardarse y cumplirse su voluntad.

2. Por esta ley se decidió la famosa cuestion de tio y sobrino, que tanto trabajó los ingenios de nuestros jurisconsultos y de los estrangeros, sobre cual de los dos debia ser preferido en la sucesion de los mayorazgos de los particulares, y se vé claro la preferencia á favor del sobrino en representacion de su padre.

3. Como esta ley es la 1.a de las de Toro que hacen mencion de los mayorazgos, ó que espresamente habla de ellos, exige el buen órden manifieste antes la naturaleza de los mayorazgos, su antigüedad en España, y aun podria ser este lugar oportuno para tratar de su utilidad, si no me apartára del intento el temor de hacer demasiado estenso esle Comentario.

4. El señor Molina, que magistralmente trató la materia de mayorazgos en su célebre obra de primogenitis, se propone dar su definicion, y dice en el lib. 1, cap. 4, número 22, que el mayorazgo es el derecho de suceder en los bienes dejados con condicion de que se conserven perpetuamente integros en la familia, y que se difieran por órden sucesivo al primogénito próximo.

5. Poco satisfecho el señor obispo Simancas de la definicion propuesta por el señor Molina, pasa á criticarla en el cap. 7 y 8 de su libro disceptationum, y duda que el mayorazgo sea en realidad derecho, y que se difiera por órden sucesivo.

6. En cuanto á esta última duda observa que el órden ha de ser el establecido por el fundador, con lo que da à entender que el órden establecido por este no es sucesivo, en lo que manifiestamente se engaña, pues siempre que despues de uno entre á suceder otro, se dice con toda propiedad que van

por órden sucesivo, sin consideracion à la causa que establece la sucesion; pues bien sea la ley ó el fundador, siempre se verifica que los llamados se substituyen por órden sucesivo, y asi se vé que los papas se llaman respectivamente sucesores, sin embargo de que su eleccion no proviene de la ley, sino de la libre voluntad de los cardenales; con que en esta parte la definicion del señor Molina no solo no es defectuosa, sino la mas arreglada y propia para comprender tanto la sucesion que proviene de la disposicion de la ley, como la del fundador.

7. Por lo que hace á la primera duda para probar que el mayorazgo no es ni se puede llamar derecho, alega que el reino es mayorazgo, y sin embargo no se dice que es derecho; que hay notable diferencia entre la cosa y el derecho á ella; con que afirmando el señor Molina que el reino es verdadero mayorazgo, se sigue por una consecuencia necesaria que el mayorazgo no es derecho de suceder.

8. A esto se añade que si el mayorazgo fuera derecho seria incorporal, y no se podria tocar ni poseer, y con todo las leyes llaman poseedores á los que tienen bienes de mayorazgo, y el mismo señor Molina repetidas veces los llama tambien poseedores.

9. Si uno tuviera todos los bienes de un mayorazgo, y otro el derecho de suceder, seguramente se diria que aquel tenia el mayorazgo que poseía todos sus bienes, y no el que tenia el derecho de suceder.

10. Finalmente dice que el derecho de suceder no es otra cosa que derecho para suceder y conseguir lo que no se tiene: y asi si en virtud de aquel derecho se sucede, ya no se diria que tenia derecho de suceder sino la sucesion misma, á la manera que el que admite la herencia hace que se estinga el nombre de herencia, y que se llame patrimonio del que la admitió; de esta manera, pues, el que consigue la posesion de un mayorazgo por el mismo hecho se diria que no lo tenia, porque se habia estinguido el derecho de suceder, lo que afirma que ciertamente seria un prodigio; con lo que concluye que basta lo dicho en una cuestion de tan poca importancia.

14. Aunque es de tan poca importancia la presente cuestion, aun son de menos importancia las razones con que se intenta impugnar.

12 Todas estas reflexiones que hace el señor obispo son mas propias de teólogo que de un sabio jurisconsulto perfectamente instruido en el derecho divino y humano, cual nos lo supone el señor Covarrubias en el lib. 2, cap. 8 de sus varias resoluciones, y para persuadir su poca solidez basta proponer la definicion, que tanto las leyes, como los jurisconsultos dan á la herencia, la que dicen es la sucesion en todo el derecho que tuvo el difunto.

13. Tratando de esta definicion Cujacio en la ley 24, ff. de verb. signif. dice que es permitido mudar las palabras ó voces en las definiciones con tal que se conserve la substancia de la cosa, y usando de esta licencia pasa á definir la herencia diciendo que es el derecho de toda la sucesion, y afirma que herencia es nombre de derecho, que no significa cuerpo, y que se percibe con el entendimiento, y no con los sentidos, porque es incorporal, y asegura que entre los jurisconsultos casi todas las voces denotan derecho, y no cuerpo, y consiguiente á esta costumbre la dote se llama derecho de tal, y la obligacion lo mismo, aunque en virtud de lo que se debe sea cuerpo.

14. Continuando el mismo asunto pretende que asi como el usufructo se llama derecho de usar y gozar, que equivale á derecho de percibir, del

mismo modo la herencia es derecho universal de la sucesion, y por ser derecho universal ni se puede dividir, segun la ley 8. al fin, ff. de rer. ven, ni adquirir por usucapion, porque es incorporal, y por esta causa no se puede poseer, y por consiguiente no tiene lugar la usucapion, porque lo que no se posee no se puede adquirir por ella. Hasta aqui Cujacio.

15. De esta doctrina se convence el juicio y tino con que procedió el - señor Molina á formar y proponer la definicion del mayorazgo, diciendo que era derecho de suceder, ó lo que es lo mismo, segun Cujacio, derecho de sucesion, porque si la herencia, que en realidad es un conjunto de bienes, se llama derecho en sentido legal, y á la dote y peculio, que tambien son bienes acumulados, se les da el mismo nombre, como lo afirma Cujacio, no parece hay razon para estrañar ni para criticar como un absurdo el que el mayorazgo, que es un conjunto y cúmulo de bienes, se le dé y atribuya el mismo nombre genérico de derecho.

16. Basta la doctrina referida de Cujacio en punto á la definicion de la herencia para persuadirse cualquiera de la razon que asistió al señor Molina para llamar derecho al mayorazgo, y la ninguna que tuvo el señor Simancas para impugnarlo en este punto; pero para remover toda duda me haré cargo de cada uno de los inconvenientes ó reparos que propone el señor obispo.

17. El que el mayorazgo se diga que es derecho nada impide que el reino en concepto de mayorazgo se llame derecho, porque el mayorazgo se llama derecho en concepto intelectual.

18. Tampoco se o pone el que la cosa sea distinta del derecho á ella, porque la herencia es derecho en el sentido esplicado, y no impide el que se distinga de las cosas y bienes hereditarios. Igualmente no envuelve ninguna contradiccion el que el mayorazgo sea incorporal, ni se pueda tocar ni poseer por ser derecho, y que al mismo tiempo llamen las leyes poseedores á los que tienen los bienes de mayorazgo, como sucede en la herencia, que sin embargo de ser derecho, y de consiguiente incorporal, y no poderse tocar las cosas hereditarias, se tocan y poseen, y los que las tienen se llaman pose edores.

19. Finalmente, no es cierto el último inconveniente que propone, pretendiendo que el derecho de suceder no es otra cosa que derecho para suceder y conseguir lo que no se tiene; de que infiere como una cosa necesaria que el que sucede en virtud de aquel derecho, ya no tendrá el derecho de suceder, sino la sucesion misma, á la manera que el que acepta la herencia hace que se estinga, y en adelante ya no se diga herencia, sino patrimonio del que la aceptó. De que concluye que el que consigue la posesion de un mayorazgo por el mismo hecho se debe decir que no lo tiene, porque se estinguió el derecho de suceder. He dicho que no es cierto que el derecho de suceder, ya quiera decirse que es derecho para suceder, sea en realidad para adquirir una cosa que no se tiene, y que este derecho se estinga y consuma por la adquisicion de ella; antes bien el derecho que era para adquirir se conserva y perfecciona por la adquisicion misma, como entre otros ejemplos se evidencia por la servidumbre del usufructo, que es derecho de usar y gozar de la cosa agena, y este derecho no se destruye ni se pierde por el uso de ella, antes bien se conserva y perfecciona, pues de lo contrario se habria de decir que en el momento que el usufructuario gozaba del usufructo lo perdia, lo que seguramente era un manifiesto obsurdo.

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