en que una vez que se prendó de ella, no la puede despues acusar de lo que antes hubiese hecho. 21. La ley 3, tít. 7, lib. 4 del Fuero Real, limita la acusacion del delito de adulterio á solo el narido, prohibiendo que cualquiera del pueblo pueda acusar á la muger, si el marido no la quisiere acusar, ni permitir que otro la acuse, y la decision de esta ley asegura Gomez en la ley 80, número 49, que está en uso y se practica, que es el requisito esencial para que rijan las leyes del Fuero Real, las que sin embargo de ser anteriores á las de Partida no se corriger por estas. Lo mismo infiere Acevedo en la ley 1, tít. 20, libro 8 de la Recopilacion, en cuanto á que solo el marido puede acusar á la muger. Tambien lo persuade nuestra ley 80, en que haciendo mencion únicamente del marido, le prohibe que pueda acusar de adulterio á uno de los adúlteros dejando al otro. 22. Quiere la ley 4, tit. 7, libro 4 del Fuero Real, que si la muger acusada de adulterio opusiese al marido el mismo delito, y se lo probase quede libre de responder á la acusacion, y lo mismo dispone la ley 29 título 1, Partida 7, para el caso que la muger acusada de adulterio por un tercero ponga la escepcion contra su marido en calidad de testigo de que habia cometido el adulterio por su consejo ó mandado. Pero la disposicion de estas leyes las corrige la ley 2, tít. 28, lib. 12, de la Novísima que prohibe á la muger valerse de esta escepcion para dejar de responder á la acusacion del marido. 23. Puede dudarse con algun fundamento si esta ley 2, tít. 28, libro 12 de la Novísima que es la ley 2, título 15, libro 8 del Ordenamiento Real, que permite que el marido pueda acusar á los dos adúlteros ó á cualquiera de ellos, se deberá entender corregida por nuestra ley 80, que espresamente prohibe el que el marido acuse á uno de los adúlteros sin acusar tambien al otro. Acevedo en esta ley 3, número 23, se hace cargo de esta dificultad, y es de dictámen qne se deben conciliar estas leyes sin recurrir á la correccion, diciendo que las palabras ó á cualquiera de ellos se han de entender cuando sea posible, de forma que si los dos adúlteros están vivos, los dos han de ser acusados; pero si ha muerto el uno de ellos, puede acusar al otro. Esta conciliacion parece muy conforme á las palabras de nuestra ley, que prohibe acusar á uno de los adúlteros seyendo vivos, con cuya espresion manifiesta que no seyendo ó estando los dos vivos puede acusar á uno de ellos. 24. Reconoce Gregorio Lopez en la glosa de la ley 2, tít. 17, Partida 7, que hoy en virtud de la ley 3 del Fuero Real, título 7, libro 4, aun en el caso de que haya negligencia de parte del marido, ninguno sino él puede acusar á su muger de adulterio, y que asi se practica. A continuacion suscita la duda si en virtud de la misma ley estará escluido el juez de poder proceder de oficio á inquirir sobre el delito de adulterio, y es de dictámen que no deberá proceder el juez de oficio, fundándose en que cuando generalmente se prohibe la acusacion, tambien parece debe entenderse prohibida la inquisicion, y aun en el caso de limpiar los jueces sus provincias de los hombres facinerosos, dice que no deben espeler á las mugeres adúlteras, aunque públicamente sean reputadas por tales. Por la ley 9, tit. 32, lib. 12 de la Novísima se encarga á las justicias castiguen todos los pecados públicos, y entre ellos se espresa el amancebamiento. El misino encargo hace la ley 5, tít. 20, libro 3 de la Novísima, á los alca! des de córte, y pretender otra cosa seria querer que el santo sacramento del matrimonio fuese asilo de toda especie de pecados públicos, y en especial de aquellos que dicen tanta oposicion con sus santos fines, y que se oponen directamente á ellos. 25. Bobadilla en su política, libro 2, cap. 13, número 47, reconoce en los corregidores la facultad de desterrar por razon de escándalo á las mugeres casadas, aunque sean de buena estofa, y afirma haberlo asi practicado. 26. Gregorio Lopez apoya su opinion en que sin la acusacion del marido no pueden ser castigadas por adúlteras las mugeres, ni aun desterradas, y se inclina á que seria escandalosa semejante práctica. Nótese que este autor en la misma glosa se inclina á que los jueces puedan proceder por razon de incesto contra las mugeres adulteras, como lo refiere Acevedo en la ley 10, tít. 3, libro 5 de la Recopilacion, número 34 y siguientes, donde impugna la opinion de Gregorio Lopez. 27. Esta opinion de Gregorio Lopez es en realidad contraria á la práctica que en el dia se observa en los tribunales, y me inclino á que ni aun en su tiempo se tuvo por escandalosa en los tribunales. Si Gregorio Lopez limitara su opinion al caso de que el juez procediera de oficio contra la muger adúltera para imponerle la pena de adulterio, podia ser admisible, por ser la pena del adulterio capital por nuestras leyes reales, á no ser que el marido quiera mitigarla; pero como Gregorio Lopez estiende su opinion aun al caso de que el juez impusiese á la adúltera la pena de destierro ú otra arbitraria, no se puede dudar que asi del adulterio por razon de escándalo como de los demas delitos puede el juez proceder de oficio, con solo la diferencia que si el escándalo es público procede abiertamente providenciando la prision de los que resultan reos, y si es secreto procede reservando en testimonio secreto el nombre de la muger casada, pero asi en uno como en otro caso no se impone á los reos la pena de adúlteros, sino otra arbitraria. 28. He dicho que me inclino á que esta práctica no se tuvo por es candalosa en tiempo que escribió Gregorio Lopez, y me fundo en que por la ley 1, tít. 26, libro 12 de la Novísima se permite proceder de oficio contra el casado que públicamente viviese amancebado, y aunque en la ley 2 del mismo título espresamente se prohibe proceder contra la muger casada en juicio ó fuera de él, por razon de ser manceba de clérigo, fraile ó casado, salvo si su marido la quisiese acusar, en cuya ley principalmente se funda Gregorio Lopez para su opinion, debe decirse que la disposicion de esta ley se ha de entender para no proceder contra dicha muger por razon de adulterio, y cuando esta esposicion no pareciese conforme, deberá tener lugar la óbservacion que hace el mismo Gregorio Lopez de que esta ley se derogó por los mismos Reyes católicos en parte por otra pragmática hecha en Madrid, y cuando nada de esto bastase para desvanecer la opinion de Gregorio Lopez, la misma ley en sus últimas palabras nos da sobrado fundamento para establcer nuestra opinion. Dice, pues, la ley que se proceda por las penas establecidas en derecho contra el marido que consintiese que viva su muger públicamente amancebada ; de que se ve que si al marido se le castiga, y se procede contra él de oficio por mero consentidor, con igual y mayor razon debe procederse contra la muger, como rco principal de aquel delito, pues en realidad no es menos delincuente el perpetrador de un delito que el que lo consiente. 29. A lo dicho se añade la disposicion del Santo Concilio de Trento, sesion 24, capítulo 8 de reformatione matrimonii, en que se manda proceder de oficio contra las mugeres solteras ó casadas que vivan públicamente amancebadas, con tal que hayan sido tres veces amonestadas por los ordinarios, imponiéndoles destierro ú otra pena, é invocando para su ejecucion, si fuere necesario, el auxilio del brazo secular. La prácinatica de Madrid, por la que dice Gregorio Lopez que en parte derogaron los Reyes católicos lo dispuesto por la ley 2 citada, es la ley 5 del mismo título, en la que mandaron que cuando los clérigos casasen sus mancebas con sus criados ó con otros que hayan de vivir en las casas de los clérigos, procedan las justicias de oficio contra las tales mugeres para imponerles las penas establecidas en la ley 3, como si no fuesen casadas, aunque sus maridos ao las acusen y digan que no quieren que se les castigue; y para que no se creyese que el caso de que habla esta ley era una escepcion particular de la regla establecida en la anterior pragmática, estendieron la disposicion de la pragmática de Madrid á las mugeres casadas que viviesen sospechosamente en casa de los clérigos, y asi mandaron que ningunas mugeres sospechosas aunque sean casadas, no esten en casa de los clérigos, y si lo estuvieren, las amonesten las justicias reservadamente para que se aparten, y si no lo bicieren, les señalen término para ejecutarlo, y no saliendo en dicho término, les impongan las penas que á las mancebas, y ademas se les compela á que salgan de las casas de los clérigos. 30. Para formar la acusacion de adulterio advierte Mascardo, referido por Acevedo en la rúbrica del tít. 29, lib. 8 de la Recopilacion, número 21, que ante todas cosas han de cuidar los abogados del acusador de probar y hacer constar el matrimonio entre el acusador y la acusada, porque de otra forma no obtendrán la demanda, y habiendo de ser otro el acusador que el marido, basta probar que la ha tenido y tratado como muger, Acevedo ley 1, tít. 20, lib. 8 de la Recopilacion, número 3. 31. Finalmente debe tenerse presente que segun la comun opinion, en el dia el adulterio no es delito público, sino privado como lo sienta Acevedo en la ley 1, tít. 20, lib. 8 de la Recopilacion número 8, y Julio Claro, práctica criminal, párrafo adulterium, número 4 (1). (1) El nuevo Código penal de 1849, ha establecido disposiciones análogas á la de la ley de Toro, puesto que permite la acusacion del delito de adulterio solamente al marido. Segun el artículo 359, no puede imponerse pena por delito de adulterio, sino en virtud de querella del marido agraviado. Este no podrá deducirla sino contra ambos culpables, y nunca si hubiere consentido el adulterio ó perdonado á cualquiera de ellos. Por el artículo 360, se dispone que el marido pueda en cualquier tiempo remitir la pena impuesta á su consorte volviendo á reunirse con ella: en este caso se tendrá tambien por remitida la pena al adúltero. El artículo 361, establece que la ejecutoria en causa de divorcio por adulterio surta todos sus efectos plenamente en lo penal cuando fuese absolutoria; mas si fuese condenatoria, será necesario nuevo juicio para la imposicion de la pena. El artículo 362, establece la misma doctrina espuesta sobre la acusacion que hace el marido, respecto de la acusacion que haga la muger por amancebamiento de este, puesto que establece que lo dispuesto en los artículos 359 y 360, sea aplicable al casc en que el marido tuviese manceba dentro de la casa conyugal ó fuera de ella con escándalo. Ley 81 de Toro, es la 4.2, tít. 20, lib. 8.o de la Recopilacion, y la 4., tít. 28, lib. 12 de la Novísima. Adulterio de la desposada y su pena, aunque alegue y pruebe la nulidad del matri monio. Si alguna muger estando con alguno casada, ó desposada por palabras de presente en faz de la sancta madre iglesia, cometiere adulterio, que aunque se diga, é pruebe por algunas causas é razones, que el dicho matrimonio fue ninguno, ora por ser parientes en consanguinidad ó afinidad dentro del cuarto grado, ora porque cualquiera dellos sea obligado antes á otro matrimonio, ó haya fecho voto de castidad, ó de entrar en religion, ó por otra cosa alguna, pues ya por ellos no quedó de hacer lo que no debian, que por esto no se escusen, á que el marido pueda acusar de adulterio, assi á la muger como al adúltero, como si el matrimonio fuesse verdadero; é mandamos que en estos tales, que assi avemos por adúlteros, y en sus bienes, se ejecute lo contenido en la ley del Fuero de las leyes, que fabla cerca de los que cometen delicto de adulterio. COMENTARIO A LA LEY 81 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-Nota. Parte de esta ley que se halla corroborada por el nuevo Código penal.-2. La presente ley es correctoria del derecho romano: disposiciones de dicho derecho.—3 y 4. Se espone la disposicion de la presente ley de Toro.-5. Duda sobre si la disposicion de esta ley debe tener lugar cuando el matrimonio fue nulo por falta de consentimiento: opinion de Acevedo, Gomez, Cifuentes y Castillo, por la negativa.-6. Fundamento de Acevedo en que no es la misma la razon en el caso de la falta de consentimiento que en la de los otros impedimentos, porque estos co son semejantes á aquel, sino desemejantes: se rebate esta razon: se rebaten las demas razones que alega Acevedo.-7. Gomez alega en su apoyo un capítulo de derecho canónico, por el que el pontífice 'resuelve en el caso de un hombre que casó con una jóven menor de 7 años, que no habia matrimonio ni esponsales, pero esto solo denota que no habia habido verdadero consentimiento.-8. Doctrina de Gomez sobre que es mas fuerte el matrimonio contraido entre personas inhábiles que aquel en que falta el consentimiento, y se funda en que en el primer caso hace la separacion de los casados sin intervencion del juez eclesiástico, y re . sulta impedimento de pública honestidad, mas no en el segundo, y cita en su comprobacion el capítulo porro de divortiis, y el capítulo accessil: se rebate el fundameDto de Gomez y esplica el capítulo porro.-9. Se esplica el capítulo accessit.-10 y 41. Preterde probar Gomez con este capítulo que el matrimonio que ha sido nulo por falta de consentimiento, no necesita de la intervencion del juez eclesiástico para disolverse, ni que de él resulta impedimento de honestidad pública; pero en todo el capítulo no se halla vestigio alguno de matrimonio nulo por falta de consentimien to, segun se espone latamente: es falso lo que afirma Gomez de que cuando el matrimonio es nulo por falta de consentimiento, se haga la separacion sin intervencion del juez eclesiástico, segun se espone, esplicando el capítulo 28 de sponsalibus et matrimonio.-12 y 13. Se esponen dos casos que se resolvieron por dicho capítulo.— 14. Los demas capítulos que cita Gomez, conducen menos á su intento, pues denotan que en los casos en que se duda si en el matrimonio ha habido ú no verdadero consentimiento es necesaria la intervencion y declaracion del juez eclesiástico.— 45. Espone el señor Llamas que la decision de la ley real comprende el caso de la ́nulidad por falta de consentimiento igualmente que todos los demas, fundándose en que la diferencia que se pretende entre nulidad por falta de consentimiento, à la de otro impedimento, no se apoya en algun fundamento legal: la presuncion que resulta á favor de la validacion de todo matrimonio celebrado in facie ecclesia, no se destruye por la certeza que tenga cualquiera de los contrayentes acerca de la nulidad, y obrando contra dicha presuncion, se espone á faltar y debe imponérsele la misma pena que si hubiese contravenido.-16. El egemplar que cita Castillo aunque debiera seguirse, no podia servir de regla para decir que siempre que el matrimonio fuese nulo por falta de consentimiento, no era la adúltera comprendida en la decision de nuestra ley, segun se espone: pero es compatible con la ley eximir de su decision á la muger cuando ha sido nulo el matrimonio por haberla compelido á contraerlo por miedo, pues entonces ni aparenta maliciosamente el matrimonio, ni está en la buena fé de su legitimidad, que es la razon de la decision de la ley.-17. Tanto cuando la muger es sabedora del impedimento, como cuando no lo es, rige la disposicion de la ley segun latamente se espone.-18. Se contesta al inconveniente que ofrece la ley al concederle al marido en el caso de que estuviese antes obligado á otro matrimonio, la facultad de castigar á su voluntad á los adúlteros y lucrar sus bienes, puesto que contrajo maliciosamente el segundo matrimonio.-19. Se espone la parte de nuestra ley que quiere que en las personas y bienes de los que son tenidos por adúlteros, se ejecuten las mismas penas que dispone la ley del Fuero, y que se mencionan; en los bienes de los adúlteros que concede la ley al marido, se comprenden los bienes parafernales, segun Acevedo y Covarrubias.-Nota. Nuevas penas impuestas al delito de adulterio por el Código penal de 1848. Modificaciones introducidas por el mismo en la doctrina de este Comentario.-20. Competen á la adúltera para no incurrir en las penas de la ley del Fuero todas aquellas escepciones que impiden al marido la acusacion del adulterio y se han referido en el Comentario á la ley 80 de Toro: se refieren las cinco escepciones que pone Cifuentes.-24. Duda sobre si al espresar la ley el voto de castidad, y el de entrar en religion al mencionar como impedimentos dirimentes del matrimonio que causan nulidad, la consanguinidad y afinidad dentro del cuarto grado y el anterior matrimonio, era que los reputa dirimentes ó que los mencionó inopinadamente.-22. Se decide el señor Llamas, porque al mencionar la ley real el voto de castidad no lo consideró como impedimento dirimente, sino refiriéndose al solemne, segun se infiere por otras palabras de la ley presente y de otra de Partida.-23. Por dichas leyes se ve que el voto de entrar en religion no se toma precisamente por la promesa de profesar la vida religiosa, pues entonces el voto seria simple, sino que es una espresion comun aplicable al voto simple y solemne por lo que la espresion de la ley de Toro debe entenderse del solemne, porque de lo contrario no podria tener un sentido recto el contexto de la misma.-24. Se rebate la deduccion que se hace de la diferencia de espresion entre la ley de Partida y la presente, suponiendo que la de esta no significa que el voto de entrar en religion sea lo mismo que la profesion actual de ella.-25. Estrañeza de que los comentadores no se hayan detenido á aclarar esta duda. 1. Dispone la presente ley que si alguna muger casada ó desposada por palabras de presente, in facie Ecclesiae, cometiere adulterio, aunque despues se iga y pruebe que el matrimonio fue nulo por ser parientes |