ajenos los caudales ó efectos puestos à su cargo, comete tambien un abuso de confianza, digno de severa represion; pero en este caso se tendrá en cuenta si esta aplicacion se ha hecho ó no con daño ó entorpecimiento del servicio público, y si se han reintegrado las cantidades sustraidas ó no ha tenido lugar el reintegro, porque semejantes circunstancias hacen variar la criminalidad y las penas. Así, pues, si la aplicacion indebida de los caudales se ha hecho con daño ó entorpecimiento del servicio público y ha tenido lugar el reintegro, será castigado con las penas de inhabilitacion especial temporal y multa del 20 al 50 por 100 de la cantidad que hubiere distraido. No verific indose el reintegro, se le impondrán las penas señaladas, y de que acabamos de hacer mencion en el artículo 405, respecto al que teniendo en su poder caudales ó efectos públicos, los sustrajere ó consintiere en su sustraccion. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, incurrirá el culpable en las penas de suspension y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad distraida; pues como hemos visto ántes, es una de las condiciones que deben tenerse presentes para el señalamiento de las penas el mal que puede producir el delito. Y debemos advertir que en este último caso no se hace la distincion de si ha habido ó no reintegro, que tiene lugar en los dos anteriores.

Articulo 408. El funcionario público que diere á los caudales ó efectos que administrare una aplicacion pública diferente de aquella à que estuvieren destinados, comete tambien el delito de malά versacion. Sin embargo, no es tan grave esta malversacion como las anteriores; no son tampoco tantos sus grados de inmoralidad, y aunque el empleado infringe un deber, no se le pueden suponer con probabilidad los mismos reprobados motivos que en los casos que acabamos de referir. Por eso la penalidad se disminuye, y en su consecuencia el malversador incurrirá en las penas de inhabilitacion temporal y una multa del 5 al 50 por 100 de la cantidad distraida, si de ello resultare daño ó entorpecimiento del servicio à que estuvieren consignados los caudales ó efectos, y en la de suspension si no resultare.

Articulo 409. El funcionario público que debiendo hacer un pago, como tenedor de fondos del Estado, no lo hiciere, incurre tambien en penalidad. Esta omision no constituye propia y estrictamente una malversacion, porque el empleado puede dejar de hacer el pago por un motivo cualquiera, mas no por falta de

fondos. Sin embargo, como segun las presunciones todas dan á entender, el mayor número de veces dimanará esta falta de pago de haber sustraido los caudales, ó de haberles dado una aplicacion ó destino diferentes, el Código la ha comprendido entre los delitos pertenecientes á este capítulo. El culpable será castigado con las penas de suspension y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad no satisfecha. Esta disposicion es aplicable al funcionario público que, requerido con órden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia ó administracion, pues su negativa induce sospecha acerca de la existencia. del depósito y hace presumir que habrá sido indebidamente sustraido. La multa se graduará en este caso por el valor de la cosa y no podrá bajar de 125 pesetas.

Articulo 410. Las disposiciones de este capitulo son extensivas à los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas ó efectos provinciales ó municipales, ó pertenecientes á un establecimiento de instruccion ó beneficencia, y á los administradores ó depositarios de caudales embargados, secuestrados ó depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan à particulares. De suerte que con esta latitud, los únicos que no recibirán el nombre de malversadores, aunque sí el que señala el Código más adelante, serán los que teniendo á su cargo caudales ó efectos de los particulares por comision de estos mismos, ejecutaren algunos de los hechos que acabamos de señalar.

'CAPÍTULO XI.

FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES (1).

149. FRAUDES.-Diversas especies de fraudes, ya evidentes, ya presuntos, se comprenden en este capítulo. A la primera especie corresponde, segun el artículo 411, el que comete el funcionario público que interviniendo por razon de su cargo en alguna comision de suministros, contratas, ajustes ó liquidaciones de efectos ó haberes públicos, se concertare con los interesados ó especuladores, ¿ usare de cualquiera otro artificio para defraudar al Estado. La intencion de obtener lucro á costa y con perjuicio de los intere

(1) Artículos 411 al 414.

ses públicos está aquí perfectamente conocida, pues á semejante fin se dirigen los conciertos y artificios de que puede valerse el empleado. Y es de advertir que para que uno sea calificado como culpable de estos hechos, no basta simplemente que tenga aquella calidad, sino que es preciso haber tenido intervencion en las operaciones que acabamos de enumerar; lo cual hace mayor el delito, pues al fraude y al engaño se añade el abuso de confianza. El delincuente incurrirá en las penas de presidio correccional en sus grados medio y máximo, é inhabilitacion temporal especial en su grado máximo á inhabilitacion perpétua especial; penas que serán tal vez ineficaces en algunos casos, y que ciertamente no corresponden siempre à la gravedad de este delito.

150. No es tan manifiesto el fraude, aunque sí muy presumible, ni tan grave el hecho criminal de el funcionario público que directa ó indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato ú operacion en que deba intervenir por razon de su cargo (artículo 412). Es verdad que aquí hay un abuso de confianza de parte del empleado en el hecho de mezclarse en operaciones que tiene que vigilar: lo es tambien que en la lucha que en este caso se entablará entre sus intereses y los del público, no es probable que sean estos los que mejor libren; y es cierto, por último, que si el empleado falta de este modo á sus deberes, desaparecerá la garantía que al Estado ofrece su inspeccion. Sin embargo, como no ha habido conciertos ni artificios para cometer el fraude, éste solamente se presume y no se halla tan justificado como en el caso anterior. Hé aquí la causa por qué se disminuye la penalidad en la represion de tales hechos, pues el culpable será castigado sólo con las penas de inhabilitacion temporal especial y multa del 10 al 50 por 100 del valor del interés que hubiere tomado en el negocio; pena que guarda analogía con el hecho criminal. Hay además algunas personas que, sin tener el carácter de empleados públicos, intervienen en negocios de que es necesario que se aleje la más pequeña sospecha de parcialidad, y á quienes por consiguiente es aplicable la disposicion que acabamos de enunciar, por lo fácilmente que en otros casos podrian abusar de sus cargos; tales son, los peritos, árbitros y contadores particulares respecto de los bienes ó cosas en cuya tasacion, particion ó adjudicacion hubieren intervenido, y los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes à sus pupilos ó testamentarías.

Articulo 413. El funcionario público que exigiere directa ó in

directamente mayores derechos que los que le estuvieren señalados por razon de su cargo, será castigado con una multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida. Esta es verdaderamente una exaccion ilegal y un fraude, y el Código ha obrado con acierto en colocar aquí el artículo à que se refiere. No tiene, sin embargo, las mismas proporciones, por lo comun, que las comprendidas en los anteriores artículos; pero las adquiere desde luego y manifiesta en el agente un propósito de obtener un lucro indebido, cuando la repeticion de actos demuestra que este hecho es en él habitual. Por eso la ley determina que el culpable habitual de este delito incurrirá además en la pena de inhabilitacion temporal especial.

151. Obra tambien con fraude, y está por consiguiente comprendido en las disposiciones de este capítulo el funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere alguno de los delitos expresados en el capitulo IV, seccion segunda, titulo XIII de este libro, que habla de las estafas y otros engaños, é incurrirá, por lo tanto, además de las penas señaladas contra los particulares, en la de inhabilitacion temporal especial en su grado máximo á inhabilitacion perpétua especial (articulo 414).

152. Resulta de todo lo expuesto que para que este delito tenga lugar, es necesario que la exaccion se haya verificado por un empleado, abusando de su cargo, y que haya sido ilegítima.

CAPÍTULO XII.

NEGOCIACIONES PROHIBIDAS Á LOS EMPLEADOS.

153. Articulo 415. Por motivos de decoro y de conveniencia pública, el legislador impone á varias clases de empleados la prohibicion de dedicarse á ciertas negociaciones incompatibles con sus cargos; negociaciones lícitas, sin embargo, para todos los demás y que no son inmorales en sí mismas, pero que pueden dar ocasion en determinados casos á que se abuse de la autoridad. Este principio, con el que han estado conformes la legislacion romana y varias de nuestras leyes, sin contar algunas extrañas, ha sido proclamado tambien por el Código penal en el citado artículo. Segun él, los jueces, los funcionarios del ministerio fiscal, los jefes militares, gubernativos ó económicos de una provincia ó distrito, con excepcion de los alcaldes, que durante el ejercicio de

sus cargos se mezclaren directa ó indirectamente en operaciones de agio, tráfico ó granjería, dentro de los limites de su jurisdiccion ó mando, sobre objetos que no fueren producto de bienes propios, serán castigados con las penas de suspension y multa de 250 à 2.500 pesetas. Los alcaldes están exceptuados de esta prohibicion, porque siendo gratuitas las funciones que desempeñan, no tendrian compensacion alguna por los perjuicios que se les irrogaran. En el Código anterior se hallaban tambien exceptuados los empleados del ministerio fiscal, á quienes estaba permitido el ejercicio de la abogacía; en el reformado, la prohibicion es general. Además, los que obtuvieren cargos del ministerio fiscal, aunque sea en los juzgados de partido, no pueden ya ejercer la abogacía. Esta disposicion no es aplicable á los que impusieren sus fondos en acciones del Banco ó de cualquiera empresa ó compañía, con tal que no ejerzan en ellas cargo ni intervencion directa, administrativa o económica. Se ve, pues, por el tenor del artículo cuyas palabras copiamos, que no hay propiamente inmoralidad en los actos enunciados en él; motivo por el cual es opinion de algunos, que semejante prohibicion no debia estar comprendida en las disposiciones del Código, sino ser objeto de reglamentos especiales.

CAPÍTULO XIII.

DISPOSICION GENERAL.

154. Tal vez hubièra sido más conforme à las reglas del buen método definir al principio de este título lo que se entendia por funcionario público, en vez de verificarlo á su conclusion. Nosotros, sin embargo, que nos hemos propuesto seguir el órden que guarda el Código, no hemos querido tampoco separarnos de él en esta ocasion, colocando este artículo en aquel lugar, á pesar de haber manifestado allí las diversas acepciones de la palabra «empleado». Para los efectos de este titulo y de los anteriores del presente libro, se reputará funcionario público todo el que por disposicion inmediata de la ley, ó por eleccion popular, ó por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de funciones públicas (articulo 416). Así, pues, aunque el cargo sea gratuito y de orígen popular, no por eso el que le desempeñe dejará de estar comprendido en las disposiciones que hemos enunciado.