funciones. Sin esto se confunden los poderes públicos, la arbitrariedad sucede à la ley, y la incoherencia á la unidad judicial. Por esta razon nos complacemos en que haya cesado la jurisprudencia consuetudinar ia, santificada en el foro ántes de la publicacion del Código de 1848, por la necesidad de no imponer penas que los progresos de la civilizacion y de las costumbres habian rechazado justamente. No basta, sin embargo, á los ojos de la justicia, que las penas se hallen establecidas en la ley para que puedan reputarse legítimas; es necesario además, para merecer esta calificacion, que sean morales y personales.

100. MORALES.-Todas las penas que en lugar de moralizar á los que la sufren, producen el efecto de endurecerlos, de corromperlos más, y de inhabilitarlos para que puedan alternar en la sociedad y proporcionarse de este modo medios de subsistencia, no son conformes con los buenos principios de legislacion. Así vemos acertadamente proscrita la pena de confiscacion en la ley fundamental de la monarquía; suprimidas ya en el Código penal de 1848 la de azotes, la de marca y otras de índole parecida que no tenian aquella circunstancia necesaria, y por último, abolida la de argolla en la reforma de 1870.

101. PERSONALES.-Las penas, en el sentido riguroso de la palabra, son personales cuando sus efectos recaen solamente sobre la persona del culpable. Mas por desgracia es imposible conseguir este resultado de un modo absoluto, puesto que el hombre no es un sér aislado en la sociedad. Por eso la pena impuesta, por ejemplo, al padre de familia, se extiende en sus efectos, sin poderlo evitar, á su mujer y á sus hijos, que sufren en sus afecciones y tambien en sus intereses. Lo único, por consiguiente, à que el legislador puede aspirar, es á que la pena no hiera directamente á otras personas que al culpable.

102. DIVISIBLES.-Por divisibilidad entendemos la capacidad que tiene la pena de ser mayor ó menor, bien en intensidad, bien en duracion, bien en cantidad. Esta cualidad es necesaria en las penas que se han de aplicar á crímenes de distinta gravedad, ó á diferentes grados en un mismo delito. Si en tal caso no fueran divisibles, pecarian á veces por demasiado rigorosas, á veces por poco eficaces, y no serian proporcionadas en otras á las faltas que castigaran. Las diferentes penas de privacion de libertad, combinadas con el trabajo, se prestan de un modo ventajoso á esta divisibilidad.

103. IGUALES.-El principio de que la pena debe ser igual para todos, al paso que ha destruido privilegios odiosos que distinguian á los hombres por castas, no es exacto en su significacion literal, porque hay pocas penas que, á pesar de su aparente igualdad, causen la misma impresion y el mismo padecimiento á todos los indivíduos. Así es, que una privacion, que un sufrimiento insoportable para unos es llevadero para otros y áun nulo para algunos, porque la sensibilidad es diferente y variable entre los indivíduos: lo que la ley deberá procurar siempre es que la pena sea cierta, evitando que un delincuente la sufra sin sentirla. Las penas pecuniarias, especialmente cuando consisten en cantidad determinada, están sujetas à este inconveniente: al rico le afectan poco, porque las paga sin gran quebranto, y el pobre las burla, porque no puede satisfacerlas. Aun á las personas de mediana fortuna afectan segun su estado de diferente manera. Veremos que para evitar que el pobre se libre de este castigo, se impone alternativamente una pena corporal al que no satisface la pecuniaria; mas esto produce una desigualdad injusta, en perjuicio de los que no tienen medios de pagar la cantidad señalada por la ley.

104. REMISIBLES.-Las penas cuyos efectos se pueden hacer cesar en el momento que se quiera, son revocables ó remisibles. Los errores á que está sujeta la justicia humana hacen indispensable que las penas estén dotadas de esta cualidad. De ella carece la más grave de todas, la de muerte, y este defecto es el argumento más poderoso que se emplea contra ella por los que reclaman su abolicion.

105. REPARABLES.-La reparacion consiste en la compensacion posible del mal ocasionado; y decimos posible, porque no lo es reparar completamente los efectos del padecimiento sufrido por un inocente á consecuencia de una sentencia injusta. La pena de muerte no es capaz de reparacion, y esto es lo que la hace objeto de los más vigorosos ataques. Aunque la reparacion no es una circunstancia esencial en la pena, es útil por la falibilidad de . las pruebas y por los errores de los jueces.

106. PROPORCIONADAS.-Las penas deben guardar entre sí un cierto órden gradual, de modo que el hombre que cause un mal menor no sea de igual condicion que el que hizo otro mayor; ni el que se detiene en la carrera del crímen, que quien la recorre toda. La falta de esta graduacion ha convertido con frecuencia

en asesinos á los ladrones; porque reprimidos con igual severidad, destruian muchas veces, cometiendo el delito más grave, las pruebas de la existencia de los dos. En esta proporcion entre los delitos y las penas nos ocuparemos despues de recorrer los requisitos de que estamos hablando, porque exige un exámen más detenido.

107. ANÁLOGAS.-Entendemos por analogía en las penas la semejanza que tienen con el delito que castigan. Conveniente muchas veces, porque hiere con viveza la imaginacion y se graba profundamente en la memoria, no se verifica en algunas penas. La ley que castiga al asesino con pena de muerte es análoga al delito, porque impone la pérdida de la vida al que privó ả otro de ella. Esta analogía que se reconoció en tiempos antiguos, llevada á un extremo perjudicial, hizo sin duda nacer la pena del talion: pena de venganza inflexible, no susceptible de agravacion ni de modificaciones, y desterrada de todos los códigos de las naciones cultas. Debe evitarse que buscando la analogía en las penas, se tropiece en el inconveniente de hacerlas ridículas ó sutilmente minuciosas.

108. EJEMPLARES.-Las penas deben presentarse á los ojos del pueblo conservando en su apariencia todo el mal que causan en sí, para que de este modo produzcan una impresion moral, útil para la intimidacion y la prevencion de los delitos. Las penas, pues, deben ser públicas, esto es, notificadas á la sociedad, porque de otro modo faltarian á su objeto, pudiendo contribuir el aparato exterior con que se ejecuten à que sean más imponentes y produzcan más ámpliamente su efecto.

109. CORRECTIVAS.-Finalmente, la ley penal debe proponerse por medio de su accion material ó de su influencia la reforma moral del delincuente; la que se propusiera desmoralizarle seria absurda. Si á esta circunstancia agregase la pena la de impedir la facultad de dañar, tranquilizaria á la sociedad completamente. 110. De las distintas cualidades de que acabamos de hacer mencion, reputamos como indispensables en las penas, que sean morales, personales, iguales, proporcionadas y ejemplares.

111. PROPORCION ENTRE LOS DELITOS Y LAS PENAS.-Las penas, segun antes hemos dicho, deben ser proporcionadas à los delitos. El olvido de este principio en'nuestros antiguos códigos dió lugar á que al precepto del legislador se sustituyera la voluntad del juez, que encontraba su justificacion en la necesidad de no

aplicar leyes demasiado duras, y de dejar impunes delitos cuyo castigo en el derecho escrito era ineficaz. Esta omision y debilidad unas veces, y en otras la crueldad desproporcionada de las penas, han sido la verdadera causa del ódio que ha inspirado en algunas épocas la administracion de justicia, y orígen de la multiplicacion de los delitos y de la impunidad de los culpables El juez, á su sombra, se convirtió en legislador; el testigo reputó como virtud el perjurio que le dictaba la humanidad, y así la ley, reprobada públicamente por todos, cayó en desprecio.

112. Mas al establecer la proporcion entre los delitos y las penas, necesariamente encontramos dificultades para fijar una medida que pueda servirnos de regulador en esta materia. Señalaremos aquí los principios que nos parecen más esenciales.

113. PRIMERA REGLA.-Desde luego se presenta fuera de toda duda que los delitos más graves han de ser castigados con penas más rigorosas que los leves, y que las circunstancias atenuantes del delito deben disminuir la pena, al paso que deben aumentarla las agravantes: primera regla que conviene tener presente en el punto de que tratamos. Pero si este principio basta para que no sea castigado el ménos delincuente con pena mayor que el que lo ha sido más, no es sin embargo suficiente para indicar la justa proporcion entre los delitos y las penas. Por esto vamos á establecer otras reglas supletorias de la primera.

114. SEGUNDA REGLA.-El mal de la pena debe ser mayor que el provecho del delito. Esta máxima por su simple enunciacion se recomienda; de otro modo, la pena seria ineficaz y no produciria el efecto necesario de la intimidacion. Consecuencia de esta regla es, que cuando el descubrimiento de un delito hace suponer la perpetracion de otros, el mal de la pena debe exceder al provecho que se presume de todos. Así es que al que vende con pesos falsos se le ha de castigar, no precisamente en consideracion á la falta de que se le convenza, sino á las ganancias que se supone que reporta reiterando un delito lucrativo. Consecuencia es tambien de la misma regla, que debe tomarse en consideracion,. la incertidumbre y la distancia de la pena para aumentar su rigor. Explicaremos más esto: la proximidad y la certidumbre de la pena aterra á los criminales, que si vieran al lado del delito su castigo, no es de creer que á sangre fria delinquiesen, y sí sólo cuando se hallaran arrastrados por una pasion irresistible. Es, pues, necesario que el mal de la pena, incierto y lejano, se agraTOMO III.

6

ve hasta el punto de ser superior al provecho cierto y presente del delito.

115. TERCERA REGLA.-El mal de la pena en los delitos que suelen cometerse juntos debe ser tan desigual, que el delincuente encuentre motivos en la ley para detenerse en el más leve. Por esto indicamos antes la necesidad de la diferencia de penas entre el ladron no asesino, y el que lo es para destruir las pruebas de su acusacion.

116. CUARTA REGLA.-No se debe imponer la misma pena á todos los delincuentes por igual delito, sino que la ley ha de tomar en consideracion las circunstancias generales que influyen en la sensibilidad de los indivíduos. Al hablar de la igualdad ó certeza de las penas, nos hemos hecho cargo de esta doctrina, que por consiguiente no tenemos necesidad de repetir.

117. No creemos indispensable advertir que todas estas reglas están subordinadas al principio de que no se puede imponer al delincuente ni un grado más del máximum de la pena que merezca por su delito.

CAPÍTULO PRIMERO.

DE LAS PENAS EN GENERAL (1).

118. En el título primero de este libro quedó consignado el principio de que no podian ser castigados otros actos ú omisiones que los que la ley con anterioridad hubiera calificado de delitos ó de faltas: este pensamiento recibe su complemento en el Código, al tratar de las penas, poniendo á la cabeza, que no será castigado ningun delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior à su perpetracion (articulo 22). Resulta, pues, que el principio de que las leyes no deben tener efecto retroactivo, es aplicable á las penas del mismo modo que á los delitos y á las demás partes del derecho; principio que se repite con frecuencia por el interés grande que encierra. La ley, por consiguiente, que castiga lo que antes era permitido ó agrava la pena señalada al delito, sólo puede aplicarse á los actos posteriores á su publica

(1) Artículos 22 al 25.