dente, y los vocales del consejo de familia del incapacitado D. Tomás, pidiendo la nulidad de la constitución del consejo, así como la de todos los acuerdos adoptados por el mismo, y que se constituyera de nuevo con personas hábiles; demanda que fundó en los mismos hechos consignados en la de Vaello, y á la que se opusieron D. Gaspar Mayor, como presidente, y D. Miguel Martí, como vocal del consejo, reproduciendo la contestación de la demanda de Vaello, y agregando que el demandante presentaba la demanda como representante del incapacitado, haciendo uso de los derechos que le concede el Código civil, cuyo artículo no citaba, y la dirigía contra el presidente y vocales del consejo, fundado en que la misión del protutor era la de velar por los intereses del incapacitado; que el título de protutor es ajeno á la constitución del consejo, como posterior que es, y sólo puede darle acción para el desempeño de su cargo y el ejercicio de los derechos propios del mismo, entre los cuales no figura el personal para pedir la nulidad de la constitución ni de los acuerdos, salvo en las alzadas contra ellos, ni el de representar al incapacitado más que en los casos que la ley determina, por lo que carecía de derecho para ejercitar la acción personal formulada en la demanda en el doble concepto de pariente y protutor, prescindiendo de la representación legal del incapacitado y de la entidad consejo; y solicitaron que se les absolviera de la demanda, fundados en las excepciones de falta de acción y derecho en el demandante, estar mal presentada la demanda y no ser ciertos los hechos en que se fundaba; y que se coinvalidaran los acuerdos tomados de buena fe y se reparase el error en el caso de que existiera en ellos algún vicio de nulidad:

Resultando que el protutor D. Francisco Zaragoza Nogueroles replicó que estaba perfectamente en su derecho ejercitando la acción y obrando en nombre del menor ó incapacitado, porque los intereses de éste aparecían en contra de los del tutor en el hecho de no pedir la nulidad de la constitución del consejo; que la demanda se dirigía contra el presidente y cada uno de los vocales; que hubo momento en que por culpa del consejo se encontró el incapacitado sin amparo tutelar, porque si no se discernió el cargo al tutor y no entró al ejercicio del mismo, careció de tutor, y en caso contrario, quedó incompleto el consejo; que adoleciendo éste de un vicio originario de constitución, eran nulos todos sus acuerdos; y que no era procedente subsanar los vicios que los acuerdos tuvieran, porque la ley no puede consentir la existencia de cosas viciosas:

Resultando que evacuado el traslado de dúplica, y sustanciado el pleito por los demás trámites en dos instancias, dictó sentencia confirmatoria la Sala de lo civil de la Audiencia de Valencia en 17 de Noviembre del año último, declarando nulo el consejo de familia del incapacitado D. Tomás Miguel Mayor Furió, constituído en 23 de Noviembre de 1893, y nulos igualmente los acuerdos de dicho consejo que hacen referencia á la organización y funcionamiento del organismo tutelar del incapacitado, absolviendo á los demandados del resto de las demandas de D. José Vaello y D. Francisco Zaragoza, sin perjuicio del derecho que para reproducir la petición tenga el incapacitado y que se reserva á su representación legal:

Resultando que acompañando el documento justificativo de haber constituído el corrrespondiente depósito, interpuso D. Gaspar Mayor Morales, como presidente del consejo de familia del incapacitado Don Tomás Miguel Mayor, recurso de casación por infracción de ley, fundado en los números 1.o y 2.o del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, citando como infringidos:

Primero. El art. 1090 del Código civil, y el principio general de de

recho que le sirve de base, de que los derechos, como las obligaciones, no se presumen, siendo sólo exigibles los expresamente determinados eu el Código; los artículos 294 y 295, que determinan las personas llamadas á constituir el consejo de familia y con derecho á intervenir en lo relativo á la legitimidad de su constitución como interesados; y el 310, concreto y casuístico al derecho de alzarse de las decisiones ó acuerdos del consejo mediante el procedimiento especial declarado por las sentencias de este Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1895 y 9 de Febrero de 1897, por cuanto no existe precepto legal que á título de parientes imponga á los que no forman parte del consejo de familia la obligación de velar por los intereses de los tutelados, ni les conceda acción para pedir la nulidad de la constitución del consejo en que no son interesados y en el que no tienen derecho á intervenir; no pudiendo tal acción derivarse del art. 310, especial para las alzadas de las decisiones del consejo en tramitación especial que no es la ordinaria, por lo tanto, inaplicable para cuanto afecte á los vicios de nulidad en la constitución, que sólo en juicio ordinario puede ventilarse, según auto de este Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1890; no obstante todo lo cual se basa la sentencia, en lo que afecta á la demanda de D. José Vaello y excepción que se opuso al contestarla, en que éste tiene acción como pariente, derivada del art. 810, para pedir la nulidad de la constitución del consejo de familia, sin que existan tampoco motivos y circunstancias que afecten á sus derechos á formar parte del consejo:

Segundo. Los mismos artículos y sentencias antes citados, en cuanto se concede acción á D. José Vaello para pedir la nulidad de todos los acuerdos del consejo de familia, y el art. 262, que limita la representación del incapacitado al tutor, porque no existe disposición legal de donde dimane tal derecho para los parientes en representación de los intereses del incapacitado, ya que no se trata de un recurso de alzada contra las decisiones del consejo de familia, que es el objetivo del artículo 310, inaplicable á las demandas de nulidad en juicio ordinario por no estar éstas comprendidas en él, como por no serles aplicable el procedimiento especial para las alzadas que en las sentencias antes citadas se prescriben:

Tercero. Ei art. 359 de la ley de Enjuiciamiento civil; el principio general de derecho de que las sentencias deben resolver todas las cuestiones objeto del litigio, con arreglo á lo respectivamente alegado y probado por las partes, principio reconocido por este Tribunal Supremo en sentencias de 5 de Junio y 22 de Diciembre de 1860, 28 de Enero de 1862 y 30 de Junio de 1864; el art. 186 de la ley de Enjuiciamiento civil, limitado á mandar que los autos acumulados se seguirán en un solo juicio y terminarán con una sola sentencia; y la ley 22, tít. 22, Partida 3.a, según la cual nadie puede ser condenado sin oirle y vencerle en juicio; toda vez que habiéndose excepcionado á la demanda de Vaello, presentada sólo contra el presidente del consejo de familia, que estaba mal dirigida por ir sólo contra él, teniendo por objeto motivos y declaraciones que afectaban personalmente á los derechos privativos de otros individuos del consejo, debió resolverse dicha excepción teniendo sólo en cuenta la relación jurídica entre Vaello, como demandante, y el presidente del consejo, como demandado, sin poder ni deber considerarse subsanado tal vicio, reconocido por la sentencia recurrida, en virtud de que los otros individuos contra quienes no dirigió Vaello el procedimiento vinieran á ser demandados por el protutor en otro pleito que se acumuló al primero, ya que, aun prescindiendo de que la acumulación tuvo lugar después de haber replicado el demandante, no pueden

retrotraerse los efectos de ella ni hacerse extensivos á que los pleitos acumulados se aunen y completen confundiendo las acciones y excepciones que en cada uno se hayan ejercitado, sino que se limitan para el procedimiento como prescribe el art. 186 de la ley de Enjuiciamiento civil; pero conservando cada pleito su carácter peculiar en lo respectivo al derecho del demandante y excepciones del demandado, resolviéndose separada é independientemente con los pronunciamientos oportunos, dando, por lo tanto, la sentencia á la acumulación, al considerar subsanado dicho vicio, un alcance que no puede tener:

Cuarto. Los artículos del Código civil y sentencias citados como infringidos en los motivos primero y segundo, en cuanto se relaciona con las excepciones aducidas al contestar la demanda del protutor D. Francisco Zaragoza Nogueroles sobre falta de derecho y acción para pedir la nulidad de la constitución y acuerdos del consejo, tanto por no ser de su competencia como por faltarle autorización del consejo para litigar en representación del incapacitado, por no existir disposición legal de donde pueda derivarse, ya que tal derecho no está comprendido en el artículo 310; y el núm. 2.o del art. 236 y núm. 13 del 269 del mismo Código, en el primero de los cuales se limitan las atribuciones del protutor, que no pueden extenderse á más, cual lo hace la sentencia, ni derivarse de la circunstancia de que el protutor forme parte del organismo tutelar y le afecte personalmente, porque el protutor es nombrado por el consejo después de constituído y para los fines de la protutela, sin que intervenga nunca en lo propio de la constitución, aparte de que no presentó la demanda el protutor ejercitando derecho personal en el sentido de interponer reclamación que personalmente le afectara, sino formulando la acción derivada de su deber de velar por los intereses del incapacitado y ejercitando derechos de éste mediante la facultad de representarle en juicio, que en la réplica dijo que le asistía, por hallarse los intereses del pupilo frente á los del tutor, y como no cumplió para entablar la demanda con el requisito de la autorización del consejo, prevenido en el segundo de los artículos últimamente citados, es evidente que no tuvo derecho para ejercitar en tal concepto la acción que la sentencia le reconoce sin concurrir aquel requisito, al que debe someterse el protutor cuando sustituye al tutor por incompatibilidad:

Quinto. El art. 359 de la ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina legal sentada por este Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de Junio de 1860, 28 de Enero de 1862, 30 de Junio de 1864 y 16 de Octubre de 1873, en el sentido de la incongruencia entre el concepto en que se pide y el que se admite en la sentencia, toda vez que constituye una notoria incongruencia el haber demandado el protutor, como confiesa en el escrito de réplica, en representación del incapaz y ejercitando sus derechos, para lo cual la propia sentencia reconoce que es necesaria la autorización del consejo, prevenida en el núm. 13 del art. 269 del Código civil y habérsele admitido otra acción distinta de la ejercitada, suponiendo que se utilizó la del derecho personal privativo como protutor, para lo cual no se necesita la autorización:

Sexto. Los artículos 293, 216 y 213 del Código civil, en cuanto la sentencia anula la constitución del consejo que se nombró en 23 de Noviembre de 1893 después de declarada la incapacidad, derivando esta nulidad de la consideración de que el consejo de familia, constituído á los efectos de informar acerca de la incapacidad, debe disolverse si no se declara, y en caso contrario, reunirse para proveer á la tutela; sin tener en cuenta que, según los artículos 213 y 293, para que pueda nombrarse tutor á los locos, necesitan tutela y consejo de familia, y es preciso que ha

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yan sido declarados incapaces; y si bien el 216 exige que antes de declarar la incapacidad se oiga al consejo de familia, para lo cual es necesario constituirlo, no existe precepto legal ni razón ó motivo que abone la existencia del consejo, sin objeto ó finalidad después de haber informado y hasta que se declare la incapacidad, no siendo lógico supeditar los artículos 213 y 293, dictados para después de la incapacidad, al 216, y debiéndose interpretar éste para armonizarlos, como lo ha hecho generalmente la práctica y admitió como base para sus trabajos la Comisión de Códigos en el sentido de que el consejo que se constituya para informar en el expediente de incapacidad es provisional y transitorio, y termina ó desaparece con su misión, se declare ó no la incapacidad, y declarada ésta, debe constituirse definitivamente el consejo, como preceptúa el at. 293, para los fines tutelares:

Séptimo. El art. 359 de la ley de Enjuiciamiento civil, ley 16, tít. 22, Partida 3., y las sentencias de este Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1860, 30 de Junio y 16 de Diciembre de 1864 y 16 de Octubre de 1873; y el art. 279 de la misma ley y la doctrina legal de las sentencias de 18 de Septiembre de 1867, 20 de Mayo de 1883 y 5 de Mayo de 1885, al estimar la nulidad fundándose en que es inadmisible que el primer consejo tuviera el carácter de provisional y limitado al solo objeto de la información, porque para la segunda constitución se citó á dos señores que comparecieron en la primera como apoderados de dos vocales, los que de admitirse tal supuesto, no hubieran resultado citados para la segunda ni hubieran podido facultar á otros para que les representaran; puesto que tal defecto formal de las citaciones no ha sido alegado ni debatido por las partes en el juicio como causa de nulidad, y no puede, por tanto, ser estimado ni servir de fundamento á la sentencia; aparte de que tal defecto está subsanado por el consentimiento de los vocales interesados, que dieron por válidas las citaciones y desempeñaron sus cargos á consecuencia de ellas, por lo que deben surtir todos sus efectos legales:

Octavo. Los arts. 293, 294 y 295 del Código civil, que prescriben los requisitos sustantivos y adjetivos que han de cumplirse para la legitimidad de la constitución del consejo de familia, únicos cuya infracción puede ser causa de la nulidad que declara el art. 296; el 299 del mismo Código, que ordena que el tutor no podrá ser al mismo tiempo vocal del consejo; y el 4.o, que declara la nulidad de los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, al estimar también la sentencia la nulidad de la constitución del consejo, derivándola de la doctrina de que, por el mero hecho de haber sido nombrado tutor el vocal D. Jaime Mayor, quedó ilegalmente constituído con cuatro vocales, puesto que el consejo se constituyó legalmente sin vicio de nulidad en su constitución por actos anteriores ni consustanciales con ella, y si lo hubiese en su manera posterior de proceder, la nulidad con arreglo al art. 4.o se contraería á los actos que ilegalmente se hubieran ejecutado, sin retrotraerlos á la constitución del consejo; y si D. Jaime Mayor fué nombrado tutor, no se le discernió el cargo, y por tanto, no llegó á serlo, ni dejó de ser vocal, estando, por consiguiente, el consejo legalmente constituído; además de que en la hipótesis de que el hecho del nombramiento produjera la incompatibilidad y el consejo hubiera quedado incompleto, no por ello se habría viciado su legítima constitución ni tendría que constituirse nuevamente, sino que bastaría cubrir la vacante, y sólo serían nulos los acuerdos que hubiese tomado estando incompleto; no pudiendo tampoco ser causa de la nulidad declarada el proceder, más o menos justificado, del consejo al nombrar tutor provisional mientras se terminaba el abintestato de los padres del incapacitado y se conocían sus bienes, ni la de

mora en organizar la tutela, sin perjuicio, porque el consejo proveyó á ella, porque tal proceder en nada afecta al tiempo, causa y modo como fué constituído, ni á las formas ó requisitos para la legitimidad de los demás acuerdos; y

Noveno. El art. 359 de la ley de Enjuiciamiento civil y la correlativa doctrina legal fijada en las sentencias de 28 de Junio de 1861, 30 de Junio y 16 de Diciembre de 1864 y 16 de Octubre de 1873, y el art. 296 del Código civil, en cuanto ordenan que las sentencias deben decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, haciendo con la debida separación el pronunciamiento correspondiente á cada uno de ellos; puesto que la sentencia, á pesar de consignar en sus resultandos que fué objeto de debate y de súplica por parte de los demandados, en los dos pleitos, que caso de apreciarse por algún concepto la nulidad, se declarase que procedía subsanarla con arreglo al art. 296 del Código, teniendo en cuenta que sólo pudo cometerse la infracción legal por error y sin dolo ni perjuicio para la persona ó bienes del incapacitado, ha dejado de hacerse declaración y pronunciamiento sobre este particular, sin embargo de que, mediante la subsanación, no sólo no se causaría perjuijuicio á la persona y bienes del incapaz, sino que se favorecerían sus intereses, evitando los perjuicios consiguientes á la nulidad de los acuerdos que pudieran derivarse de la constitución del consejo.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José de Garnica:

Considerando que aun cuando la doctrina del art. 310 del Código civil, al conceder acción para alzarse de las decisiones del consejo de familia á los parientes del menor, que no son parte de aquél, así como al tutor y al protutor, autoriza la de que tengan igualmente acción para pedir su nulidad, no puede extenderse esta facultad á más de lo que alcance su interés familiar en favor de la persona ó del patrimonio del menor ó incapacitado, ó el propio derecho de los reclamantes afectado por la decisión impugnada; y que la sentencia incurre en este exceso, é infringe por indebida aplicación dicho art. 310, al acordar la nulidad de la constitución del consejo de familia por razones puramente formales y de orden interior del mismo que no interesan á los derechos propios de los demandantes, ni á la persona y bienes del incapacitado, puesto que constituído dicho consejo en 23 de Noviembre con las mismas personas con que lo fué en 25 de Octubre, es indiferente para los intereses legítimos de los demandantes y del incapacitado que lo fuera en virtud de un doble nombramiento y que en la reunión del 23 de Noviembre designase de su seno un nuevo presidente con aquiescencia del que había elegido en 25 de Octubre, como lo es también que el consejo, estimando que no era llegado el caso de discernir el cargo al vocal que nombró tutor, continuase con su asistencia proveyendo á los cuidados de la tutela del incapacitado y demorase la sustitución de dicho vocal con otro pariente que no resulta que debiera ser ninguno de los demandantes:

Considerando que en cuanto la sentencia funda la declaración de nulidad del consejo constituído en 23 de Noviembre, y de sus acuerdos referentes á la organización y funcionamiento del organismo tutelar del incapacitado, en la supuesta falta de capacidad de los apoderados de dos de los vocales del consejo para ser citados á la segunda constitución, suscita y decide una cuestión que no fué propuesta por las partes en los escritos fundamentales del pleito, en los que hubiera podido tratarse de la significación, bajo este aspecto, de la llamada segunda constitución y de la eficacia de los poderes y de los actos posteriores de los vocales citados; é infringe, en consecuencia, el art. 359 de la ley de Enjuicia