en el derecho escrito, dándose el nombre de prenda á la garantía que pasaba á manos ó á posesion del acreedor, y el de hipoteca á la que permanecia en poder del deudor. Así lo dice el jurisconsulto Ulpiano en un fragmento que se halla en el Digesto (1). Así, al mismo tiempo que el Emperador Justiniano coloca en sus Instituciones al contrato de prenda entre los reales, y dice que el que recibe la prenda contrae una obligacion real (2), dá al de hipoteca la calificacion de consensual, en el hecho de admitir en el Digesto otro fragmento de Cayo en que se dice que no requiere la hipoteca ninguna otra solemnidad mas que el consentimiento (3).

24. No deben, sin embargo, confundirse la accion pigneraticia y la hipotecaria, ni creerse que la primera nacia de la prenda y la segunda de la hipoteca. Aquí aparece de lleno la confusion antígua que habia entre la hipoteca y la prenda. La accion pigneraticia nacia siempre del contrato real de prenda, y se daba solo para su cumplimiento; era personal y competia al que habia dado la cosa en prenda contra el que por haberla recibido estaba obligado á devolverla, satisfecha que fuera la obligacion asegurada. Es claro, por lo tanto, que no era estensiva en ningun caso al contrato de hipoteca que no era real, por mas que del contrato consensual en que se constituía, naciera un derecho real, segun dejamos espuesto. La accion hipotecaria, por el contrario, nacia del derecho en la cosa, es decir, de la prenda ya constituida y de la hipoteca, y competia á los acreedores, para hacer valer el derecho real que tenian sobre la cosa que, espresa ó tácitamente les estaba empeñada ó hipotecada fuera de aquello que era objeto especial de la accion serviana.

(1) Propiè pignus dicimus quod ad creditorem transit: hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem (§. 2, ley 9, tít. Vil, lib. XIII del Dig.).

4, tít. lib. III).

(3) Contrahitur hipotheca per pactum conventum, cum quis paciscitur ut res

ejus propter aliquam obligationem sint hipothecæ nomine obligatæ. Nec ad rem pertinet quibus fit verbis sicut est in his obligationibus quæ consensu contrahuntur (ley 4, tít. T, lib. XX del Dig.).

25. Pero en el sistema romano nunca eran públicas las hipotecas: ningun acreedor podia estar seguro de que lo ofrecido ó dado en garantía estaba libre de otras obligaciones, que como mas antíguas, se antepusieran á la suya, segun la regla general de que es preferente en derecho el que lo es en tiempo. Ninguno podia tampoco precaverse del peligro de quedar postergado, perdiendo el lugar que tenia, en virtud de otras obligaciones posteriores á la suya, á las cuales la ley concediera un favor estraordinario, haciéndolas de mejor condicion que á las convencionales. Esto, naturalmente nos lleva á examinar en general el sistema hipotecario de aquel gran pueblo.

26. La hipoteca entre los romanos era, como lo ha sido hasta la nueva ley entre nosotros, general ó especial. La general podia comprender todos los bienes del deudor, ya fueran presentes, ya futuros, á diferencia de la especial, que se limitaba á una ó mas cosas determinadas. Segun dejó escrito el célebre jurisconsulto Cayo en un fracmento que nos ha conservado el Digesto (1), era cláusula comun en los contratos poner esta hipoteca general en todas las obligaciones en que se estipulaba la especial, y no es de estrañar, porque en la incertidumbre que tenian los acreedores respecto de la verdadera seguridad de los bienes que especialmente estaban hipotecados, natural era que procuraran adquirir el mayor número posible de garantías, que nunca eran bastantes para estar completamente seguros. Esta division de las hipotecas en generales y especiales se refiere principalmente á su mayor ó menor estension, atendidas las cosas sobre que están constituidas.

27. No menos importante que la division que acabamos de esponer era la de las hipotecas en voluntarias y necesarias. A la primera clase pertenecian todas las que traían su origen del consentimiento manifestado, ó bien en contrato, ó bien en última voluntad. La necesaria era llamada así porque existia sin ningun acto que manifestara el consentimiento de los contrayentes y aun contra el del dueño de la cosa hipo(1) §. 1.o, ley 15, (it. I, lib. XX del Digesto,

tecada. Tenian estas hipotecas dos orígenes: la autoridad del magistrado y el precepto de la ley.

28. Hemos tratado ya de las hipotecas que traían el primer origen, llamadas pretorias ó judiciales segun su diferente nacimiento al tratar de los procedimientos contra los deudores. Estas, mas que verdaderas hipotecas, eran medios de hacer efectivas las obligaciones: nada debemos añadir á lo que acerca de ellas dejamos espuesto.

29. Por precepto de la ley, sin acto ninguno por parte de los dueños de las cosas, se constituía directa é inmediatamente la hipoteca desde que la obligacion favorecida por el derecho tenia consistencia en virtud de una ficcion de ley que suponia su consentimiento. A estas hipotecas llamaron los romanos tacitè contractæ, contraidas tácitamente (1), de donde les ha venido la denominacion de tácitas, que con propiedad se les dá. Entre nosotros, y en otras naciones, se les ha dado tambien el nombre de legales, muy adecuado para significar su origen, no menos propio ni menos significativo que el de tácitas, y mas sencillo que el de tácitamente contraidas, que usaron los romanos. No habia diferencia entre estas hipotecas y las voluntarias por lo que hace á sus efectos, ésta solo existia en su orígen, pues que de hecho quedaban constituidas al nacer la obligacion asegurada sin pacto alguno, como lo estaban de derecho por solo el ministerio de la ley. Las hipotecas tácitas eran ya generales ya especiales.

30. Pero entre estas hipotecas tácitas habia algunas que sobreponiéndose á las que eran anteriores, quebrantaban el principio general de que la antigüedad de crédito daba la prelacion de derecho entre los acreedores que concurrian á cobrar de los bienes del deudor lo que respectivamente les correspondia. De aquí la division de las hipotecas en privilegiadas y no privilegiadas ó comunes. Veamos cómo esto fué verificándose. 31. La fuerza de la hipoteca era tan grande que ningun

(1) Rúbrica y leyes del tít. II, lib. XX del Digesto, y rúbrica y leyes del lib. XV, tit. VIII del Cod. rep. præl.

acreedor, por respetable que fuera el origen de su crédito, por grande que fuera el privilegio personal que tuviese, aunque perteneciera á la clase de los que nosotros llamamos singularmente privilegiados, tenia derecho preferente sobre el hipotecario en cuanto á la cosa hipotecada se referia, lo que se fundaba en que el crédito real era siempre preferido al personal (1). Esta regla sencilla y general, única compatible con todo sistema de hipotecas sentado en las firmísimas bases de la especialidad y de la publicidad, de hecho quedó alterado en Roma por la creacion de las hipotecas privilegiadas que trastornaba el órden de los créditos, siendo siempre un lance de azar para el acreedor el lugar que ocuparia en el dia en que ejercitara su accion contra el deudor.

32. Empezóse por considerar que habia cierta clase de contratos en que se presumia una hipoteca tácita, aunque no la hubieran convenido los interesados, porque por costumbre se solia pactar. Abierta la puerta á las escepciones de la ley, sucedió, como suele, que fueron multiplicándose, no pareciendo ya bastante considerar una convencion hipotecaria que no existia, sino creando á favor de algunas de estas hipotecas legales el privilegio de que se antepusieran á todas las comunes. Hubo mas: algunas hipotecas puramente convencionales, solo por la estipulacion de una garantía real tenian el carácter de privilegiadas.

33. A las hipotecas tácitas especiales pertenecian la que tenia el dueño de una finca urbana en los muebles que el inquilino habia llevado á la casa para el objeto del arriendo, invecta, illata (2), no los que accidentalmente allí hubiese (3), concesion que, hecha primitivamente solo para Roma, Constantinopla y sus territorios, fué estendida por Justiniano á todas las

(1) Eos qui acceperunt pignora, cum in rem actionem habeant, privilegiis omnibus quæ personalibus actionibus competunt, præferri constat (Ley IX tít. XVIII, libro VIII del Cód. rep. præl.)

(2) Ley 2." y sigs. del tit. II, lib. XX del Dig.

(3) Ut ibi perpetuò essent, non pignoris causa acomodarentur (ley 32, tit. I, lib. XX del Dig.).

provincias del Imperio (1): la del dueño de una finca rústica, es decir, en este caso destinada al cultivo en los frutos nacidos en ella desde su percepcion, aun sin necesidad de convencion espresa (2), pero no sobre las cosas introducidas en la heredad para su cultivo, sino solo cuando espresamente se hubiera convenido, disposicion que se fundaba en que tenia ya el dueño de la finca una hipoteca en los frutos: la establecida á favor del que habia adelantado fondos para la construccion de una casa, no solo sobre lo edificado, sino tambien sobre el suelo (3): la otorgada al pupilo en la cosa comprada con su dinero (4): la concedida por el Emperador Justiniano á los legatarios y fideicomisarios sobre la parte de la sucesion que hubiese correspondido á los encargados de pagar sus deudas y fideicomisos (5); y por último, la de la mujer en la cosa dotal que no se le hubiese restituido, y sobre las cosas adquiridas con el dinero de la dote (6).

34. Entre estas hipotecas solo era privilegiada la del que habia dado dinero para edificar.

35. Las hipotecas tácitas generales eran las del fisco en los bienes de sus deudores por los tributos públicos desde el vencimiento del pago (7), en los de sus administradores, desde que entraban en el ejercicio de su cargo, y en los de aquellos que con él contraían hasta el cumplimiento de las obligaciones que nacian del contrato (8); por esto decia el jurisconsulto Hermogeniano, con elegante concision, que el fisco siempre tenia el derecho de prenda (9); pero esto no era estensivo á las penas pecuniarias que debia percibir por las

(1) Ley 7., tit. XV, lib. VIII del Cód. rep. præl.

(2) §. 1., ley 24, tít. II, lib. XIX. y §. inícial, ley 7.a tít, II, lib. XX del Dig. (3) Ley 1.2, tít. II, lib. XX del Dig.

Ley 3., tit. IX, lib. XXVII del Dig.; y 6.a, tít. VIII, lib. VII del Cód. repeti

tæ prælectionis.

(5) Leyes 1.2 y 3.2, tít. XLIII, lib. VI del Código rep. præl.

(6) Ley 30, tít. XXII, lib. VI del Código.

(7) Ley 1, tit. XLVI, lib. IV del Cód. rep. præl.

(8) §.3, ley 46; §. único, ley 47, tít. XIV, lib. XLIX del Dig.; leyes 2 y 3, título LXXIII, lib. VII del Cód. rep. præl.

(9) Fiscus semper habet jus pignoris (§. 3, de la ley 46, tit. XIV, lib. XLIX del Digesto.