exigieran ninguna precaucion, ni establcieran ninguna fórmula para la constitucion de la hipoteca. Esceptuada, como hemos dicho, de la regla general que requeria la tradicion, ó la posesion de la cosa para adquirir el derecho en ella, y reducida á la condicion de obligacion consensual (1), se constituía sin ritos sacramentales, sin escritura, y hasta sin la congruencia de palabras que era indispensable para que quedara perfecta la estipulacion (2), pudiéndose contraer entre ausentes y por escrito destituido de toda clase de solemnidades y hasta de la fecha en que se otorgara y de la suscripcion de los interesados. Basta que pudiera justificarse su existencia, apareciendo que en realidad se habia convenido en la constitucion de la hipoteca para que el contrato produjera todos sus efectos. Mas que ley del pueblo romano, en que tanta importancia se daba á los signos materiales y esteriores para constituir el derecho en la cosa, parece esta falta de formas propia de aquellas naciones modernas que han proclamado el principio de que la convencion por sí sola, sin ningun acto de tradicion ni de posesion, basta para trasferir y adquirir la propiedad. 43. Pero aun en las naciones en que domina este principio, han tenido que adoptarse precauciones para que la constitucion de los derechos reales no quede abandonada á la incertidumbre del testimonio de las personas que hayan presenciado los actos, y á la facilidad de que se borren de la memoria ó se confundan con otros. Y con razon, pues que cuando se trata de derechos en la cosa, que por su naturaleza no pueden menos de ser absolutos, porque se adhieren á ella, y con ella van unidos, cualesquiera que sean las manos á que pase, justo es que ya que se sufra perjuicio, al menos sea por derechos de cuya constitucion y estensión conste, y de que puedan tener exacto y completo conocimiento, y que á la sombra (1) §. inicial de la ley 1, tít. VII, lib. XIII del Dig. Pignus contrahitur non solum traditione, sed etiam nuda conventione, etsi no traditum est, donde con la palabra pignus se significa la hipoteca. (2) En la nota 3. de la pág. 18, hemos trascrito, entre otras, estas palabras de Cayo: Nec ad rem pertinet quibus fit verbis sicut est in his obligationibus quæ consensu contrahuntur. de actos ó contratos que descansan solo sobre la prueba testifical, tan poco adecuada para este objeto, y tan espuesta á inconvenientes, no se arranquen ó se pospongan derechos legítimos para favorecer á otros no tan demostrados y tal vez alterados ó supuestos. Por esto vemos que por do quiera, se establecen formas necesarias para que la propiedad inmueble se considere trasmitida respecto á tercero, aunque entre los mismos contrayentes solo la voluntad baste para la constitucion, adquision y trasferencia del derecho en la cosa, formas que tienen por objeto dar á todo este movimiento publicidad y autenticidad. Las escrituras públicas formadas con las solemnidades que en cada pueblo se hallan establecidas y los registros de hipotecas, son los medios que se emplean en las naciones modernas para conseguir estos resultados. 44. Ni estuvieron lejos los romanos de entrar en este camino, si bien ya tarde, y no con el paso firme con que solian marchar en las reformas con que sucesivamente enriquecieron la mas colosal de sus obras, la formacion del derecho civil. Una constitucion del Emperador Leon, dada para precaver que, hipotecas finjidas que descansáran en la prueba de testigos no preconstituida, frecuentemente sospechosa en esta materia, se sobrepusieran á las que se fundasen en pruebas mas vigorosas, estableció que cuando dimanáran de un acto en que tuviera intervencion un magistrado ó un notario público (pignus publicum), ó que estuvieran suscritas al menos por tres testigos de buena fama (pignus quasi publicum) tuvieran preferencia sobre las que carecieran de dichos requisitos (pignus privatum); es decir, que modificó, cuando unas y otras concurrian, la regla de que la preferencia del crédito era por razon de su antigüedad, conservándolo solo cuando todas eran de una misma clase (1). Pero esta constitucion se limitó á las relaciones entre los acreedores hipotecarios, y no podia libertarlos de la prelacion de los que tenian hipoteca tácita privilegiada, aunque fuera posterior, (1) Ley 11, tít. XIV, lib. VIII del Cód. rep. præl. ni de la correspondiente á las demás hipotecas anteriores, constituidas con las solemnidades espuestas. Menos salvaba el inconveniente de que el acreedor cuya hipoteca no constaba por escrito, pero que se justificaba con testigos, conservase su prelacion sobre el que, ignorando el gravámen, habia adquirido la finca con posterioridad á la fecha' que se atribuía á la hipoteca. 45. Para disminuir estos inconvenientes, que los romanos no podian atajar por medios puramente civiles, que eran los mas apropiados al efecto, estableciendo la publicidad de las hipotecas, acudieron al derecho penal, erigiendo el delito de estelionato, y declarando comprendidos en él á los que presentaran como libres bienes hipotecados, y á los que hipotecaran de nuevo los que ya lo estaban (1), comparando sus fraudes y engaños al veneno del insecto que llamaban stellio, por las manchas estrelladas que tenia en la piel. Pero el mal no habia sido atacado en su origen, en la falta de publicidad; por esto aunque los emperadores multiplicaron sus rescriptos, como decia el Emperador Gordiano (2), para atajarlo, castigándolo con penas severísimas, no adelantaban mucho; el estelionato era cada vez mas frecuente; se habia errado la curacion, acudiéndose única y esclusivamentente á medios represivos, cuando debia esperarse mas de los preventivos, dejando solo aquellos para los casos en que estos fueran ineficaces, pero de modo que en ningun caso quedara impune el que con mala fé cometiera semejantes actos de defraudacion. 46. Algun tanto debió disminuir los inconvenientes que originaba la falta de publicidad del verdadero estado en que se hallaba la propiedad inmueble, el principio de que la tradicion trasfería el dominio y los demás derechos en la cosa, y no la convencion que solo daba derecho á la cosa, mientras dominó sin ficcion, sin símbolos y sin escepciones. No se infiera de aquí que los romanos al establecer este principio pensaron en (1) §. 1. de la ley 36, tit. VII, lib. XIII del Dig. (2) §. inicial de la ley 40 del mismo título proteger los derechos de un tercero: ageno debia ser á las ideas de los que por primera vez lo proclamaron, todo lo que al crédito se referia; esto supondria un grado de ilustracion que no habia entonces. Lo general es que cuando las naciones comprenden la necesidad de dar vida al crédito, de hacer segura la condicion de los acreedores, y de fortalecer por medios complicados y artificiales la confianza en las transacciones diarias de la vida, se encuentran ya un sistema de traslacion de propiedad encarnado á veces profunda y hasta secularmente en su modo de ser, que sirve de base al sucesivo desenvolvimiento de sus relaciones sociales y de las necesidades crecientes de la civilizacion. Así sucedió en Roma: todo lo que se referia á la propiedad y á su traslacion estaba envuelto en fórmulas, solemnidades y actos materiales que nos revelan la infancia de aquel gran pueblo; cuando pensaron en el crédito, podian haberse aprovechado, para protegerlo, de las solemnidades del antiguo derecho, pero ó no lo conocieron, ó no le dieron grande importancia, cuando vemos que de la tradicion verdadera que respecto á las cosas inmuebles y á los derechos reales sobre ellas hacia que se conociera al dueño ó á aquellos que los obtenian, admitieron la tradicion fingida primero, despues la simbólica, se contentaron mas adelante con la cláusula de constituto ó de precario, en que el vendedor continuaba en la posesion, cláusula que hacia que permaneciera oculto el comprador como lo estaba el contrato, y llegaron por último, segun hemos visto, hasta el estremo de que la hipoteca pudiera contraerse por el mero consentimiento. Vemos, pues, que los romanos no buscaron en la tradicion nada que tuviese relacion con el crédito, pues que de otro modo no hubieran ido debilitándola cuando mas conveniente podia serles, hasta llegar á hacerla frecuentemente desconocida por completo, porque los actos esteriores que pudieran imprimir cierto sello de publicidad eran tan ocultos como los actos ó contratos de que procedian. 47. Hemos esplicado el sistema hipotecario de los roma nos, en su conjunto y en sus bases capitales: no debemos aquí descender á otros pormenores: ocasion oportuna se presentará de hacerlo en los Comentarios, al esplicar los principios fundamentales de la ley, y al examinar comparativamente nuestro derecho con el que pueda ser considerado como generador de las instituciones civiles de los pueblos modernos. Aquí nos limitarémos á decir, que á pesar del gran cambio que ha introducido la ley hipotecaria en nuestro derecho civil, no puede desconocerse su orígen, que frecuentemente es menester acudir á lo antiguo para conocer bien el espíritu y la filosofía de lo nuevo, que mucho de lo que nos enseñaron los grandes jurisconsultos del tercer siglo de la era cristiana acerca de hipotecas, acaba de obtener entre nosotros otra sancion más, que se agrega á las que en diversos siglos habia recibido, y que no en vano se acude al inmenso tesoro de legislacion romana para comprender bien las mismas leyes en que nos apartamos algun tanto del camino que nos trazaron. CAPÍTULO II. HISTORIA DE LA HIPOTECA EN ESPAÑA HASTA LA SUMARIO. 48. La historia de la hipoteca en España durante la dominacion romana es la misma que la del pueblo conquistador. 49. Division de la historia de la hipoteca en España durante la Monarquía Wisigoda en tres períodos. 50. La invasion de los bárbaros no alteró el derecho de hipotecas. 51. Ni tampoco se alteró mientras subsistió la ley personal ó de castas. 52. Ni por los Códigos de Eurico y de Alarico. 53. Ninguna influencia ejerció en este período el antiguo derecho germánico. 54. El Fuero Juzgo introduce la unidad de derecho respecto á las garantías reales. 55. Trata solo de la prenda. 56. Disposiciones que comprende respecto á esta. |