43. Las naciones modernas se han separado en esto del derecho romano.

44. Prelacion de las hipotecas constituidas solemnemente.

45. Ereccion del estelionato en de

lito.

46. No aprovecharon los romanos los medios que su derecho les ofrecia para evitar fraudes en materia de hipotecas.

47. Importancia del derecho romano en materia hipotecaria, aun despues de nuestra nueva ley.

1. En los tiempos primitivos de Roma nada hay que ni aun remotamente pueda dar idea de que conociera la hipoteca. Ni es de estrañar, porque no puede esperarse esto de un pueblo grosero y rudo, que se halla en su infancia, que tiene por principal ocupacion el arte de la guerra, que de ella, de las conquistas, del pillaje y de los tributos de las naciones vencidas saca su riqueza, que no dá estimacion al comercio, que desdeña la industria y los oficios mecánicos, prohibiendo á los ciudadanos el ejercicio de las artes sórdidas y sellularias, es decir, de todas, menos la agricultura, y que relega el trabajo á los vencidos y á los esclavos. Bajo semejante constitucion política y en época tan poco culta, solo pueden comprenderse obligaciones personales, obligaciones que en la austeridad severa de los antiguos pobladores de la ciudad eterna estaban despojadas frecuentemente de todo carácter civil, y solo ligaban por la probidad y por la buena fé á que habia elevado templos el religioso Numa Pompilio.

2. El acreedor, en tal estado de la sociedad, encontraba la garantía principal y casi esclusiva de su crédito en las circunstancias personales, en la probidad, en la economía, en el amor al trabajo y en las costumbres de su deudor. Si éste no le pagaba oportunamente, el apremio personal era el modo de compelerlo. Seguian en esto los romanos el ejemplo que nos presenta la historia de todos los pueblos bárbaros, en que la persona, la libertad y hasta la vida del deudor responden inmediatamente de las obligaciones de que se halla en descubierto.

3. En el interés de que no decayera la buena fé, de evitar los fraudes de personas inmorales y de alentar la con

fianza general, sin la cual estaria condenada la sociedad á vivir en infancia perpétua, no repararon los romanos en armar á los acreedores de un poder ilimitado sobre sus deudores insolentes.

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4. Cuan triste debió ser la condicion de estos durante la Monarquía y en los primeros años de la República, nos lo demuestra el rigor terrible con que se ensañan contra ellos las leyes de las Doce Tablas (1), legislacion que seria sin duda en este punto mas humana que la que antes existia, pues que debió su orígen á una revolucion escitada en gran parte por las exigencias y demasías injustas de los acreedores. Segun ellas, confesando alguno, ó decidiéndose judicialmente que era deudor, tenia una tregua de treinta dias para pago (2): sino lo verificaba, espirado el término, el acreedor podia echarle mano, manus injectio (3), accion de ley para llevarlo ante el magistrado, in jus ducito, con objeto de que presentara persona que, mas abonada que él, ofreciera garantías superiores, vindex; si no presentaba persona que por él respondiera, tenia el acreedor la facultad de llevarlo á su casa, cargarlo de prisiones con tal que no escedieran del peso de quince libras (4), suministrándole como alimento, al menos una libra de harina de escanda, para que prolongara de este modo su existencia desgraciada, á no ser que se sostuviera por su propia cuenta (5): por dos meses gemia en este cautiverio, durante los cuales podia pactar, y era llevado al mercado público ante el magistrado, proclamándose en alta voz

(1) En las Doce Tablas, bien se siga la restauracion que de ellas hizo Jacobo Godefroy (Gothofredus) en el siglo XVII, 6 bien las hechas en éste por Haubold, Dirckser, Zell y Ortolan, la tercera estaba destinada en su totalidad á los procedimientos contra los deudores. Así todos ponen por rúbrica de esta Tabla De rebus creditis, á escepcion de Ortolan que, como nos dice, substituye por su propia cuenta á este epígrafe el De are confesso rebusque judicatis; pero en su restauracion, lo mismo que en las otras modernas, solo se trata en la tercera Tabla del procedimiento contra los deudores insolventes.

(2) Eris conffessi, rebusque jure judicatis triginta dies justi sunto. (3) Post deinda manus injectio, in jus ducito.

(4) Ni judicatum facit, aut quips endo em jure vindicit, secum ducito; vincito, aut nervo aut compedibus quindecim pondo ne majore, aut si volet minore vincito. (5) Si volet, suo vivito; si suo vivit, qui em victum habebit, libras farris ende dies dato, si volet, plui dato.

la suma que debia para escitar la compasion de sus parientes, de sus amigos ó de otras personas generosas que, pagando la deuda, lo libertaran de su miserable situacion. Pasado este término sin que se presentára quien le favoreciese, era llevado al otro lado del Tiber, para que vendido á un estranjero la ciudad quedára libre del espectáculo contínuo de un deudor insolvente (1), al que tenia tambien derecho á matar su acreedor (2). La ley, en la ferocidad de su época, llegaba al estremo, cuando eran varios los acreedores, de autorizarlos á que lo despedazáran y se repartieran sus restos ensangrentados (3). Esta es la verdad que nos trasmite la ley escrita, y que está confirmada por el testimonio de notables escritores (4), por mas que algunos, resistiéndose á creerla, hagan interpretaciones inadmisibles. Pero debemos añadir, para ser fieles á la historia, que no existe noticia, ni existia en los tiempos de Aulo Gelio (5), de que se hubiera llevado nunca á efecto esta crueldad de la ley, que parecia mas bien destinada á aterrar á los deudores, sin que se llegára nunca á verificar, que á ser llevada á ejecucion:

(1) Dice Aulo Gelio: Erat autem jus interea paciscendi; ac nisi pacti forent, habebantur in vinculis dies sexaginta; inter eos dies trinis nundinis continuis ad prætorem in comitium producebantur, quantæque pecuniæ judicati essent prædicabatur (Noct. attic. XX, 1.).

(2) Aulo Gelio dice tambien en el mismo lugar antes citado: Tertiis autem nundinis capite pænas dabant, aut trans Tiberim peregrè venum ibant.

(3) Tertiis nundinis partis secanto: si plus minusve secuerint, se fraude esto. (4) El mismo Aulo Gelio, despues de hablar de la facultad que tenia el acreedor para matar y vender á su deudor, que antes hemos copiado, añade: Sed eam capitis pœnam sanciendæ, sicut dixi, fidei gratiâ, horrificam atrocitatis ostentu, novisque terroribus, metuendam reddiderunt. Nam si plures forent, quibus reus esset judicatus, secare, si vellent, atque partiri corpus addicti sibi hominis permisserunt. Et quidèm verba ipsa legis dicam ne existimes invidiam me istam forte formidare (pone aqui las palabras que hemos copiado en la nota anterior, y despues sigue): Nihil profectò inmitius, nihil inmanius."

Quintiliano, en sus Instituciones oratorias (III, 6), dice: Sunt enim quædam non laudabilia natura sed jure concessa: ut in XII tabulis debitoris corpus inter creditoris dividi licuit.

Tertuliano (Apologet., cap. IV) se espresa así: Sed et judicatos in partes secari á creditoribus leges erant.

(5) En el mismo lugar antes citado escribe este autor: Nisi ut reipsa apparet, eo consilio tanta immanitas pæne denuntiata est, ne ad eam nunquàm perveniretur. Addici namque nunc et vinciri multos videmus: quia, vinculorum pœnam deterrimi homines contemnunt. Disectum esse entiquitùs neminem equidèm neque legi, neque audivi: quoniam sævitia ista pœnæ contemni non quita est.

las costumbres públicas y el consentimiento universal la rechazaron (1). Roma no inventó, no creó este sistema, segun dejamos indicado: se limitó á seguir el ejemplo de otros pueblos de aquella época. Aun sin llegar á estos estremos, sabido es que en Roma se adjudicaban los deudores á los acreedores en pago de sus deudas (addicti), y que otros se comprometian á estar en poder de ellos prestándoles servicios hasta que con ellos pagaban: á estos se daba el nombre de nexi, y á la potestad en que se hallaban mancipium.

5. Nada habia en este sistema, que directa é inmediatamente se refiriera al pago de las deudas con los bienes del deudor: podia indudablemente cobrarse con ellos el acreedor; pero esto era solo por consecuencia de tener en su poder al deudor, por la regla de que el que disponia de la persona podia disponer de los bienes.

6. Incompatible era este trastorno de ideas con el progreso social, con los principios eternos de justicia y equidad, y con todo sentimiento generoso. El hombre y su libertad fueron adquiriendo mayor consideracion; se hicieron inestimables y ya no fueron el precio de una deuda: llegó el dia, en que conocidos profundamente los principios verdaderos de ese derecho, que no es creacion del hombre, sino que está grabado por la mano de Dios en su corazon y en su cabeza, se proclamara como una verdad de derecho universal, que no es la persona la que inmediatamente responde de las deudas, sino los bienes. Por esto, en los países en que se admite el apremio personal por deudas, solo es como último recurso cuando aparece que el deudor es insolvente, y esto en pocos casos, justificados por el interés público, y que por sus circunstancias particulares ponen en evidencia, ó hacen presumir al menos, la mala fé de los deudores. Aun en ellos, el apremio personal, sin rigores, sin violencias, sin ninguna

(1) Despues de las palabras citadas antes, añade Quintiliano las siguientes: Quam legem mos publicus repudiavit. Y Tertuliano: Consensu tamen publico crudelitas pœne erasa est et in pudoris notam capitis conversa est bonorum adhibità proscriptione, suffundere maluit hominis sanguinem quàm effundere.

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otra presion mas que la privacion de libertad, y esto por limitado tiempo, no es una pena, sino un aguijon poderoso para que el deudor se esfuerce y apure todos los recursos que su inteligencia y fuerzas le permitan, con objeto de que su acreedor quede satisfecho: es un modo de procurar que la persona que por una presuncion de derecho se considera con posibilidad de pagar, no se burle de su acreedor, el cual, cuando pierde la esperanza de cobro, muy pronto de siste de sus persecuciones para libertarse de la necesidad de satisfacer los alimentos del deudor que corren de su cuenta.

7. La ley Petilia Papiria de nexis, inauguró el cambio. Promovida en una sedicion motivada por el bárbaro rigor de un acreedor inhumano, fué considerada como una victoria del pueblo, como su verdadera emancipacion. Tito Livio nos dice, que en el año de su formacion, que fué el 428 de la fundacion de Roma, se inauguró con ella otro principio de libertad para la plebe (1) al proclamarse, que no el cuerpo del deudor, sino sus bienes, eran responsables de las deudas civiles, y que solo el que hubiera cometido un delito podia estar aherrojado, ó atado, y solo mientras cumplia la condena (2). El rigor antíguo cesó por lo tanto en su mayor parte: no pudo desde entonces cargarse de prisiones al deudor (necti); pero pudo el acreedor llevarlo á su casa (duci), y cobrar el crédito con sus servicios: el deudor no era reducido á esclavitud; no gemía en prisiones; no carecia del alimento necesario; no podia ser vendido, ni atormentado, ni despedazado; pero llevado á casa del acreedor, con su trabajo debia satisfacer la deuda no era esclavo de derecho, servus; pero de hecho estaba en servidumbre, apremio personal mucho menos vejatorio que el riguroso de las Doce Tablas. 8. Este apremio personal se hizo menos frecuente desde

(1) Eo anno plebi romanæ velut aliud initium libertatis factum est, quod necti desierunt (VIII, 28).

(2) Victum eo die ob impotentem injuriam unius ingens vinculum fidei, jussique consules ferre ad populum, ne quis nisi qui noxam meruisset, donec pænam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur; pecuniæ creditæ bona debitoris, non corpus obnoxium esset (Tit. Liv., en el mismo lugar).