tes leconcedieron ; y segundo, que deteniéndose en enumerar casos para sentar reglas especiales, no precave todo lo que fácilmente puede ocurrir; por lo que será necesario suplir el vacio que deja la Ley por razones de analogía.

Es sin embargo digno de elogio el interés con que la Ley procura asegurar los bienes de los menores ó de los reputados tales, confiando a los juecés una facultad arbitral con relacion á las fianzas; facultad que nosotros hubiéramos hecho estensiva sin gran vacilicion á toda clase de tutores; porque si bien es verdad que valen mucho la confianza que la Ley deposita en los padres, la probabilidad de que estos elijan escelentes tutores para sus hijos, no es menos cierto que suele el tiempo cambiar. las costumbres; que suelen las circunstancias variar los instintos y las condiciones de los hombres. Con mas frecuencia que la que ha de suponerse acontecerá que, tutores elegidos por sus buenos antecedentes, por su intachable conducta, en el largo plazo de la duracion de la tutela se dejen arrastrar por pasiones bastardas y defrauden sus intereses a los menores. frauden sus

No es menos acertada la intervencion que se concede al Ministerio fiscal en la parte relativa á la calificacion de las fianzas. No es esta una idea nueva para nosotros su conveniencia, la hemos sostenido en varias ocasiones de palabra y por escrito; y con especialidad en el trátadó de la ORGANIZACION, ATRIBUCIOnes y deBERES DEL MINISTERIO FISCAL

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DEL NOMBRAMIENTO DE TUTORES.

ART. 1219. Acreditado el nombramiento de tutor hecho por el padre en última disposicion, se le discernirá el cargo por el Juez sin exigirle fianzas, si se le hubiere dispensado de ellas.

ART. 1220. No habiendo relevacion de fianzas, se exigirán proporcionadas al caudal que haya de administrarse.

Reconoce la Ley de enjuiciamiento que el primero, á quien con mas justos títulos debe concederse la facultad de nombrar tutores, es al padre para sus hijos. Pero el art. 1219, que de ello se ocu

pa, al usar la palabra padre, no ́le califica, y puede por tanto preguntarse si se refiere lo mismo al legítimo, que al natural ó al adoptante. Pero como debe suponerse que la Ley de enjuiciamiento se somete en esta parte á las disposiciones de las leyes civiles, se entenderá que hace referencia al padre, que segun aquellas tiene facultad para nombrar tutor ó curador segun la edad en que se halle.

Acreditado el nombramiento de tutor. ¿Y cómo se acredita? Dice el art. 1219, que se haya hecho por el padre en última disposicion, de manera que tendrá que presentarse testimonio de la disposicion testamentaria, sea solemne ó codicilar, ó practicada por comisario con poder especial, de la que resulte el nombramiento. ¿Y quién promueve el espediente sobre nombramiento de tutor ó de discernimiento, cuando ya le tuviere nombrado? Necesitamos recordar para contestar esa pregunta, lo que la Ley de enjuiciamiento ordena al tratar de las testamentarías en que ha sido nombrado heredero algun menor, y de lo que dispone al tratar de la apertura de los testamentos. Segun eb art. 407, há lugar al juicio necesario de testamentaría, cuando hubiere. herederos menores, si el testador no dispuso lo contrario. Mas, como para que esto se sepa, es preciso tener conocimiento de la disposicion testamentaria, se hace indispensable la presentacion de testimonio del testamento elevado á escritura, si se otorgó de palabra, y si fuere cerrado, que se haya abierto con las formalidades necesarias. Pero el juez tiene otro deber que cumplir anterior a la escitacion que puede hacérsele con presencia del testamento, el de prevenir el abintestato, si no tiene noticia de que su causante falleció testado. Este, sin embargo, no es el caso de que tratamos; en él tiene que proveerse al menor de tutor, á virtud de lo dispuesto en el art. 353.

En el de que conste que hay testamento, acordará el juez que se prevenga la testamentaría, y una de las primeras providencias deberá ser la fijacion de testimonio de aquel, sin necesidad de que ninguna de las partes lo pida; y como de ese documento ya resultará que el padre dejó nombrado tutor, claro es que el juez tiene que proveer el discernimiento del cargo. Si la disposicion testamentaria contuviere la cláusula prohibitiva dela intervencion judicial, como que el juez no puede obrar de oficio, y TOMO V.

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debe por tanto sobreseer en las diligencias comenzadas, será indispensable que por parte de los testamentarios se solicite el discernimiento del cargo al tutor para que el juez le decrete y let practique.

Se le discernirá el cargo por el juez. Esta diligencia reducida principalmente á ratificar en cierto modo el nombramiento hecho por el padre, y á espresar las facultades legales que al tutor competen, pudiera dispensarse, si no fuera porque con ella se propone la Ley facilitar á los tutores un título que acredite su legitimidad personal, en todos los actos en que debe intervenir representando al menor.

Sin exigirle fianzas si se le hubiere dispensado de ellas. Todos los tutores, segun el art. 1219, estan obligados a dar fianzas proporcionadas al caudal que hayan de administrar, sobre lo cual puede verse el Comentario al art. 1224. Pero la Ley de enjuiciamiento faculta al padre para dispensar de ellas al tutor; asi es que para acordar el discernimiento, debe tenerse presente si el padre relevó ó no de fianzas. En el primer caso, si el juez no encuentra alguna tacha legal, dictará providencia, mandando desde luego discernir el cargo, haciéndoselo saber al tutor para que se presente sin necesidad de exigirle aceptacion, supuesto que la tutela es un cargo obligatorio en el segundo, acordará que se comuniquen los autos al promotor fiscal, para que emita dictámen respecto á la cantidad en que debe fijarse la fianza.

ART. 1221. Si la madre, á falta de padre hubiere nombrado tutor á su hijo, se discernirá tambien el cargo al nombrado sin fianza si hubiere sido relevado de ella por la misma madre.

ART. 1222. Lo prevenido en el artículo anterior se observará tambien respecto al nombrado tutor por cualquiera persona que haya instituido heredero al menor, ó dejádole manda ó legado de importancia.

ART. 1223. En los casos de que hablan los dos articulos precedentes, puede el Juez exigir fianzas al tutor nombrado, aun cuando haya sido relevado de ellas, si á su juicio no ofrece las garantias suficientes para que se estime asegurado el caudal qne haya de entregársele.

Ya hemos indicado que la Ley de enjuiciamiento desciende alguna vez á tratar materias de derecho civil, y esto se vé pal

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pablemente en los artículos que preceden. Podrá disculparse esa invasion en campo ageno por la conveniencia de fijar presupuestos para determinar lo que los jueces deben hacer con los tutores, segun el origen de sus nombramientos.

Ya la ley 6, tit. 16, Part. 6.", habia declarado, que cuando la madre nombrase en testamento ó codicilo tutor á su hijo, huérfano de padre, el juez tuviera que confirmar necesariamente el nombramiento, toda vez que le instituyera heredero en todos sus bienes; pero que si tan solo le dejaba alguna parte por dicho título, necesitaba la confirmacion del juez, siendo este libre para hacerlo. Ciertamente que la segunda parte de la disposicion de la ley de Partida, no podia tener efecto gozando los hijos el concepto de herederos forzosos; pero, como quiera que esto sea, el art. 1221 reforma esencialmente la doctrina de la ley de Partida, supuesto que equipara al padre y á la madre, en razon de que faculta á esta para que nombre tutor al hijo, sin condiciones de ninguna especie, y la autoriza tambien para que releve al tutor de fianzas, é impone al juez la obligacion de discernirle el cargo en la misma forma que los arts. 1219 y 1220 lo determinan con relacion al padre.

Entiéndese ademas que á la manera que el padre puede nombrar tutor al hijo natural, asi tambien la madre estará facultada para nombrarle, ley 8., tit. 16, Part. 6.: pero como que esta dispone que necesite el tutor la confirmacion del juez del lugar para ejercer el cargo, é impone al padre la obligacion de instituirle heredero, podria preguntarse si al modificar el artículo 1221 la jurisprudencia de las leyes de Partida relativas á las madres, habrá de entenderse: 1.°, que para que el juez tenga obligacion de discernir el cargo de tutor nombrado al hijo natural, necesita instituirle; y 2.o, si ese mismo deber pesará sobre la madre. Ya indicamos en el Comentario al art. 1219, que el uso de la palabra padre sin calificacion nos inclina á creer que hace referencia lo mismo al legítimo que al natural y al adoptivo; y como que en la madre concurre una circunstancia que favorece mucho mas su causa con relacion al nombramiento de tutores, tal como la de que sus hijos naturales son herederos forzosos á falta de legitimos, porque la madre siempre es conocida, parece lo mas racional que se la haya dispensado tambien.

de la obligacion de instituir heredero al hijo á quien nombrare

tutor.

Sin embargo, como que el padre natural puede existir sin reconocer al hijo, deberá entenderse que falta aquel para el efecto de que la madre nombre tutor, siempre que no le haya reconocido. La ley 8., tit. 16, Part. 6.a, autorizó tambien á cualquier estraño para nombrar tutor á un huérfano á quien instituye heredero, pero debia ser confirmado por el juez. El art. 1222 reproduce esa disposicion de la ley de Partida, haciéndola estensiva al caso de que solamente le dejara una manda ó legado; pero no hace mérito ni de la relevacion, ni de la confirmacion del cargo hecho por juez.

El primero de esos estremos puede esplicarse por lo dispuesto en el art. 1223; porque refiriéndose á los nombramientos hechos por la madre ó por un estraño, deja al juez en la libertad de exigir fianzas al tutor nombrado, aun cuando hubiese sido relevado de darlas, si á su juicio no ofreciere el nombrado las garantías suficientes para estimar asegurado el caudal. Esa libertad, aunque condicional, en que se deja al juez, prueba que la persona estraña puede tambien eximir de fianzas al tutor que nombre; porque á no ser asi, el juez tendria necesariamente que exigirlas y no hubiera lugar á la relevacion que presupone el art. 1223 para que el juez ejercite aquella facultad que se le concede en los casos que el mismo determina.

No es de nuestro propósito calificar la Ley sino esplicarla, y por lo mismo nos abstendremos de averiguar si el hecho de dejar una manda ó legado á un menor, aunque de importancia, pue de considerarse como causa suficiente para autorizar el nombramiento de tutor. Tampoco haremos sino indicar que las disposiciones de la Ley de enjuiciamiento, de que venimos ocupándonos, en nada reforman las del derecho civil que tratan de las cualidades personales de los tutores, y que constituyen verdaderos impedimentos que obstan para el ejercicio de la tutela.

ART. 1224. El importe de las fianzas se determinará con audiencia del Promotor.

La misma audiencia deberá prestarse para la apreciacion y aprobacion de las que se dieren.

ART. 1225. En los casos en que el menor tuviere con anterio