el otro; todas las diligencias se han de encabezar á nombre de los dos, y firmarlas ambos. Los dos han de estender su conclusion fiscal juntos, si son de un mismo parecer, y si no cada uno de por sí; los oficios y recursos que sobre la misma causa hayan de hacer, han de irá nombre de los dos, y ambos deben asistir al consejo de guerra, y firmar todas las diligencias que se sigan despues. (Colon, t. 3, página 393.) Si el reo recusa al Escribano, y diere justas causas para separarle del proceso, nombrará el Juez fiscal otro, sin necesidad de cansar para esto la atencion del general, pues por si solo puede hacerlo, y tiene facultades para ello. Si el reo se escusase á declarar ante el Escribano recusado, y fueren justos los motivos que alega, se suspende el acto de la confesion del modo ya dicho, y seguidamente se estiende el nombramiento del nuevo; pero si no rehusare dar su declaracion ante él, se le separa de la causa despues de concluida la confesion. El nombramiento en uno y otro caso se estiende del modo que dice el formulario. Cuando en la formacion de una causa sucede que recae la comandancia del regimiento en el que forma el proceso por ausencia ó enfermedad del coronel ó teniente coronel, no puede proseguirla como Fiscal, quien por el empleo de comandante pue le tal vez presidir el consejo de guerra: en este caso se pone un auto en el proceso para cesar en él, y se avisa al ayudante mayor mas antiguo ó al capitan general, si por nombramiento de este gefe formaba la causa, para que, en el primer caso, por medio de nuevo memorial, solicite del capitan general su licencia para continuarle. Aceptacion del defensor. Tomada la confesion al reo y evacuadas las citas que hubiese hecho en ella, y no antes, se gun espresamente se determina en el art. 20, tit. 5, trat. 3. de la ordenanza del ejército, pasa el Fiscal oficio al defensor, noticiándole su nombramiento, y señalándole dia y hora para que pase á casa del oficiante con objeto de aceptar el cargo y prestar el juramento de defender al procesado con arreglo á las ordenanzas y adiciones á ellas. De dicha aceptacion se pondrá en el proceso diligencia correspondiente. Ya hemos espuesto en el núm. 209 las escusas que puede alegar el defensor para no aceptar el cargo. Cuando no lo aceptare, contestará de oficio al Fiscal, esponiendo las razo. nes en que funda su negativa, el cual pasará dicho Fiscal en copia autorizada con otro de remision suyo al capitan general ó gefe militar para que resuelva, poniendo diligencia de ha berlo asi efectuado y de suspender el proceso hasta que recaiga aquella resolucion. El gefe militar contesta con dictámen de su Auditor, ó por decreto marginal al oficio de escusa, como es práctica corriente, ó por oficio. Dicha resolucion se comunica al Fiscal, quien la dará cumplimiento, insertándola original en el proceso, haciéndolo constar por una diligencia. Si el general no estima justos los motivos que alegue el oficial defensor para eximirse de este encargo, se le cita por el Fiscal para lcérsela saber y prevenirie de nuevo preste juramento y se encargue de la defensa, insertándolo todo en una misma diligencia; pero si estimare justos los motivos ó causas, se hace saher para su inteligencia al defensor, y asimismo al procesado, para que con nueva lista de los subalternos, nombre á otro defensor; de todo lo cual se estiende diligencia. Ratificaciones de los testigos. Despues de la diligencia de haber aceptado y jurado el oficial defensor, siguen las ratificaciones de los peritos y testigos, por el mismo órden que tienen en sus declaraciones, que debe presenciar el defensor, sin que tenga en este acto derecho ni accion para preguntar al testigo, reconvenirle ni interrumpir aquel juicio, pues únicamente asiste allí para presenciar el juramento de los testigos, y como parte del reo ver la legalidad con que se han recibido las declaraciones, y que no son supuestas. Los peritos se han de ratificar igualmente en sus diligencias y deposiciones. Téngase presente lo que se dice mas adelante sobre el modo de ratificar los testigos ausentes. Para empezar las ratificaciones, citará el Fiscal al oficial defensor, haciéndolo constar por una diligencia, y llamará á su casa á los testigos uno à uno, y tomándoles nuevo juramento en la forma prevenida, les hará leer por el Escribano su declaracion, y preguntará si tienen que añadir ó quitar algo; y si tuviesen, se rayará por debajo aquello en que se retractasen, aumentando lo que añadan, y despues se les preguntará si conocen la firma ó señal de cruz que han hecho en su declaracion, y si es de su mano propia. (Art. 22, tit. 5, trat. 8 de la ordenanza.) Si hubiere muerto ó no se supiese el paradero de algun testigo que tenga que ratificarse, se abonará su declaracion bajo juramento con dos testigos de conocimiento y trato, á los que si no supiesen su existencia, se les preguntará si era reputado por hombre de verdad y buena conducta, y si merece entero crédito su declaracion. Cuando no pueda evacuarse la cita de algun testigo por hallarse muy lejos ó haber muerto, y no tener quien abone su declaracion, se espresará esta circunstancia por diligencia en el proceso. Cuando se ratifiquen en sus declaraciones los peritos, no deberán hacer nuevo reconocimiento. Despues de recibidas las ratificaciones de los testigos, se pone una diligencia de haberse hallado presente á todas el defensor, el cual debe firmarla. 1 preciso que cada el testigo cuando media amistad, calidad superior en el reo, ó temor á este ó al patrocinante; de modo que aun los autores que las tienen por útiles esceptúan estas confrontaciones en muchos casos. La utilidad que se dice puede sacarse del careo consiste solo en dos cosas: una que el Juez puede colegir de los dichos, respuestas, semblante ó intrepidez quien ha dicho verdad; y la otra que el reo por la presencia judicial, y fuerza de las reconvenciones, se comprima, y se vea en la estrechez de confesar la verdad; pero aun para estas conjeturas hay en contra los propuestos inconvenientes, que raras veces faltarán. En los procesos militares se halla por ordenanza establecido el careo de todos los testigos con el reo. Mas aunque está mandado que se proceda al careo en los juicios militares, se halla tam bien dispuesto que se omita en los que se forman por la tropa á los malhecliores, á no pePara la ratificacion de los ausentes, cuya dirlos el defensor del reo por ser convenienasistencia personal no es de absoluta necesidad, tes para su defensa. (Real orden de 26 de julio se saca testimonio de la declaracion de cada uno de ellos, con citacion del defensor, y se remiten con oficio para que el comandante de las armas del pueblo de la residencia de los testigos, y en su defecto el militar que hubiere ó la justicia ordinaria, evacuen la ratificacion y la devuelvan cumplimentada. Careo del reo y testigos. Concluidas las ratificaciones se procede al careo, esto es, á la presentacion de los testigos con el acusado, para que frente uno de otro, se pregunten y repliquen, y asi se depure la verdad. En la jurisdiccion ordinaria, siguiendo la práctica de Castilla, no es el careo un requisito preciso como en los procesos militares, y solo se carea algun testigo con el reo en ciertos casos particulares. (Véase el Juicio criminal ordinario.) Las confrontaciones ó careos del reo con el sócio, dice un escritor citado por Colon, t. 3, pág. 59, testigo ó acusador, tiene grandes inconvenientes, pues además de poder mediar anteriores preparaciones que desfiguren la causa, esto de estar el testigo cara á cara con el reo basta para intimidarse uno á otro, singularmente el testigo con la compasion, siendo facil que convenza el de mejores potencias, y T. VI. de 1803, y real cédula de 22 de agosto de 1814.) Asimismo por el decreto de Córtes de 17 de abril de 1821, restablecido en 30 de agosto de 1836, art. 11, se halla dispuesto, que en todos los procesos que se formen militarmente en virtud de dicho decreto, se escusarán cuanto sea posible los careos, con arreglo á la real órden mencionada en la nota 16, tit. 47, lib. 12, Nov. Recop., que es la citada de 26 de julio de 1803. Las causas que dispone dicho decreto se juzguen militarmente, son las de conspiracion ó maquinaciones directas contra la observancia de la Constitucion ó contra la seguridad interior ó esterior del Estado, ó contra la sagrada é inviolable persona del Rey constitucional, de los salteadores de caminos, los ladrones en despoblado y aun en poblado, siendo en cuadrilla de cuatro ó mas, si fuesen aprehendidos por la tropa del ejército permanente, ó de la milicia provincial ó local destinada á su persecucion, ò si hicieren resistencia á la justicia. Para efectuar el careo, convoca el Fiscal á todos los testigos, señalándoles hora para que estén en el parage donde se halle preso el reo; se hace entrar uno de los testigos por el órden que tengan en el proceso, se le recibe el juramento, y se pregunta al reo, sin recibirle juramento por la razon espuesta al tratar de la de 44 Cuando se practique el careo con alguno que se halle en el hospital, se lleva allí al reo con la correspondiente custodia, y concluido se vuelve con la misma al cuartel, poniendo á continuacion la diligencia de quedar ya en seguro. claracion indagatoria, si conoce á aquel hom- | acto, y en esto se funda sin duda la práctica bre, si sabe le tenga odio ó mala voluntad, y que se observa. despues de haber respondido á esto, se lee la declaracion del testigo y se le preguntará si se conforma con ella, escribiendo las razones que alegare el criminal y las réplicas del testigo, á quien se despedirá concluida esta diligencia, y se hará entrar otro. En este acto no se incluyen los peritos, porque con arreglo á ordenanza solo deben ratificar lo que hubiesen declarado, segun la clase del delito, para la justificacion y cuerpo de él. (Art. 23, tit. 5, trat. 8, ordenza militar.) En cualquier tiempo que sane ó muera el herido, se suspende el proceso para poner á continuacion la fé de muerto ó de sanidad, haciéndolo constar antes por diligencia. (Art. 14, tit. 5, trat. 8, ord. mil.) En el modo de insertar estas certificaciones, se ha advertido no poca variedad en algunos procesos; unos se contentan con poner la fé del cirujano sin tomarle juramento, lo cuales defectuoso, porque en lo legal no da estimacion ni crédito, y otros se creen bastante autorizados para estenderla por si, sin contar con el cirujano, para lo que no tenian autoridad, pues en estas causas de heridas y otras semejantes se ha de oir el dicho de los peritos, que es lo que hace fé en juicio, y en falta de esto se ha de justificar con deposicion jurada de testigos: asi lo espresa la ordenanza, y previno el Rey por su real órden de 20 de junio de 1731, con motivo de haber reparado S. M. entre otros defectos de un proceso militar sobre heridas, que el Fiscal puso por sí una certificacion en que espresaba que el herido habia salido sano del hospital (segun oyó decir) sin presentar otra prueba ni justificacion. Cuando estuvieren ausentes alguno ó algu nos de los testigos, de suerte que de hacerles comparecer personalmente al careo sufra atraso la administracion de justicia, se verifica por medio de exhorto al comandante militar ó justicias en su defecto, donde se halla el testigo, segun se ha dicho al tratar de las ratificaciones; mas para no perder tiempo alguno, será conveniente que antes de remitir las declaraciones de los testigos para ello se te lean al reo, y se le preguntará si reconoce á los que las dieron, si le tienen ódio, y si se conforma con ellas, y en caso de contradecirlas, se remiten sus respuestas con las declaraciones para que despues de haberse ratificado los testigos les haga leer el Juez comisionado la contradiccion que el procesado hace á sus dichos y puedan responder á ella, con lo que se practica el careo en la forma posible. El ayudante ú oficial comisionado á quien se encarguen estas diligencias, pondrá primero el oficio ú órden que el coronel le remita para continuarlas, y empezará á actuar con el nombramiento de Escribano, y pasa luego á tomar las ratificaciones y el careo. En llegando las diligencias practicadas por el oficial comisionado ó la justicia, se unen originales al proceso con diligencia que esprese las hojas que ocupan Pase del proceso á la autoridad superior, y que compruebe que son las mismas. El defensor parece que por ordenanza no debe presenciar el juicio del careo; sin embargo en algunos cuerpos no solo asiste, sino que le autoriza con su firma, juntamente con el reo, cuya práctica es contraria al artículo 23, tít. 5, trat. 8 de la misma, que trata del modo de hacer el careo sin nombrar al defensor. Así lo declaró el Supremo Consejo de guerra en un proceso que se formó en la plaza de Madrid el año de 1787. La ordenanza de marina, anterior à la del ejército, en el art. 19, tit. 3, trat. 5, espresa que asista el defensor á este Los testigos de un proceso deben ratificarse y carearse por el número que tienen; y si alguno muriere ó se ausentare, se ratifica el que sigue, y ha de constar esto por diligencia. Si compareciere, se hace lo mismo que con el testigo citado. para su exámen. Concluido el careo de los testigos, se pasa el proceso por el Fiscal al capitan general, comandante ó gobernador respectivo, los cuales las pasan al Auditor ó Asesor para que le vean y examinen, como está mandado por punto general por la circular de 19 de mayo de 1810, por la cual, con motivo del retardo que se esperimentaba en la formacion de procesos militares y los defectos con que se sustanciaban, se mandó que despues de concluidos fuesen vistos y examinados por los espresados Audi tores en el preciso término de las prrimeras mo los que mas agravan al delincuente, y se veinte y cuatro horas, manifestando por escri- | verá con proligidad los términos con que reto los defectos que tuvieran para que se sub- fieren el cargo; y si concuerdan en lo princisanen, sin cuya circunstancta no puede juntar- pal, aunque discorden en alguna leve circunsse el consejo de guerra ordinario ni el de ge- tancia, se despreciará esta: si se hallase inconnerales. feso el reo y no hubiese testigos presenciales, y solo algunos indicios, se colocarán estos con separacion, pesando con sinceridad y buena fé sú fuerza, y viendo si con esta prueba queda de tal modo convicto que puede imponérsele la pena ordinaria, ó solo merezca la Evacuado el informe del Auditor ó Asesor, y estando conforme el gefe militar respectivo, se devuelven las diligencias al Fiscal, quien subsana los defectos de instruccion que se hubiesen mandado enmendar, y aprobado por el gefe militar á quien de nuevo se elevan las di-estraordinaria, ó la absolucion si fueren del ligencias, pasa el Fiscal à esponer su conclusion ó acusacion, pues aunque antes se procedia primeramente á la defensa del reo, posteriormente se ha resuelto que se haga antes la acusacion para que el defensor del reo pueda rebatirla. (Art. 1 del decreto de Córtes de 22 de noviembre de 1821, ý 8 de enero de 1822, y 13 de junio de 1830.) Modo de estender la conclusion fiscal ó acu sacion. El oficio fiscal es el de mayor confianza que se conoce en los Tribunales, y no corresponderán ciertamente los oficiales de Estado mayor que lo ejercen en los consejos de guerra si no procuran desempeñarle con rectitud y actividad, dirigiendo sus acusaciones de buena fé, buscando la verdad y no la gloria de sacar delincuente al que no lo es con cavilaciones y sofismas. todo favorables al reo, ó muy débiles, y en este género de causas es conveniente, y aun preciso, que el Fiscal se estienda en la conclusion, juntando y poniendo á la vista todos los indicios, ponderando su valor y fundando su dictámen, porque esta prueba es arbitraria, y á veces lo que convence y es necesario para unos ingenios es para otros solamente probable, sin hacer caso de la opinion de algunos que quieren que las conclusiones se estiendan siempre con las precisas voces de la ordenanza, pues esto debe hacerse solo en aquellas causas en que esté confeso el reo y haya una plena prueba de testigos en vista de un todo conformes en sus dichos, y cuando no se verificaren estas circunstancias, lejos de arreglarse á ordenanza, se faltaria á ella, pues el mismo art. 26, tit. 5, trat. 8, orden. mil., á continuacion dice: «y en caso que no esté plenamente justificado el crímen, espondrá el Fiscal en su conclusion lo que sintiere, segun le dictare el co Para evitar estos inconvenientes se espon-nocimiento de lo que constare por el procedrán algunas reglas sobre el modo de dirigir las acusaciones, sin faltar á las obligacones del empleo. En primer lugar debe el Fiscal ó ayudante que va á estender su conclusion fiscal hacer un estracto de todo el proceso con toda proligidad y tener muy presentes las pruebas de los delitos, porque sin estos conocimientos se espone cualquiera á errar y proceder á tiento en materia tan ardua y delicada. Formado el estracto, reconocerá con cuidado la deposicion de los peritos, si los hubiere, y sus dichos son de gran valor; pero no de tanta fuerza que merezean entero crédito, cuando se conoce se apartan de la verdad; despues se examinarán las declaraciones de los testigos, ratificaciones y careo, cotejándolo entre sí y con la confesion del reo. Hecho esto, se pondrán en un papel con separacion los testigos que fueren de vista, co. so, etc,» y tiene precisa obligacion de hacerlo asi en estos casos; pero en los casos de pena capital con confesion del reo y testigos, ¿en qué se falta á la ordenanza, dice con mucha razon Caravantes, porque estiendan y funden los oficiales que forman los procesos su dictámen? Los juicios militares, sigue, no por breves se han de atropellar en las defensas y acusaciones; y asi como es permitido á los unos la libertad de producir en favor del reo lo que estimen oportuno para minorarle la pena, es tambien licito á los otros esplicar con claridad su conclusion y esponer las razones porque se imponen las penas á los reos. La vida de los hombres es materia en que debe procederse con el mayor pulso; y cuando los Fiscales de un consejo se ven en la dura precision de privar de ella á alguno por sus delitos, no es, ni puede ser como algunos quieren, contrario á ordenanza que espongan y funden con claridad su dictámen, sino que es laudable, jus- | nanzas militares, al oficial defensor se le ha de to, y en nuestro entender, dice, tan preciso, permitir. despues de tomada la confesion al que debia exigirse de todos los Fiscales ó Ayu- reo, hablar con él, y se le dará traslado, ó se dantes que asi lo hicieran siempre, porque de le entregará el proceso cuando lo pida, para este modo se enterarian mejor los vocales del fundar la defensa en razones sólidas y no somas o menos fundamento con que se aplican fisticas, que conspiren á embarazar capricholas penas. samente el curso de la justicia, de cuya inobservancia se hará el oficial defensor que incurra en ella el cargo correspondiente á infractor de la ordenanza. Es verdad que en estas conclusiones no es necesario la proligidad que piden en las audiencias las acusaciones que se hacen y declaman en pública audiencia, pues estas necesitan componerse con energía y artificio retórico, que no solo muevan el ánimo de los Jueces, sino que sirvan para imponer al público, y ha cerle tomar parte en el ejercicio de la vindicta pública: las militares basta que se espongan con sencillez, claridad y nérvio. (Colon, t. 3, pág..88.) Defensa del procesado. Estendida la acusacion fiscal, se pasa el proceso al defensor para que en vista de lo que de él resulte y de los cargos de la acusacion, pueda formar su defensa, rebatiendo y desvirtuando estos. No se debe exigir recibo del proceso al defensor como solia practicarse antes, pero el Fiscal debe hacer foliar las hojas y puede rubricarlas ó hacer que lo sean por el secretario, como se practicaron las copias de las declaraciones que se hacen para ratificar ó carear los testigos ausentes, quedando su responsabilidad á cubierto con el certificado del sumario de la causa, del punto, dia y hora, de haberse realizado ante él la entrega por el Fiscal, ó á mayor autorizacion, verificarla á presencia de algun gefe caracterizado. (Real órden de 20 de abril de 1837.) El Escribano pone tambien diligencia del número de fólios de que consta el proceso, y si al devolvérselo el defensor advirtiere que faltan fólios, ó que hay enmiendas que antes no contenia, suspenderá el recibirle, y dará parte el Fiscal al gefe respectivo para la determinacion conveniente. Segun el art. 39, t. 5, trat. 8 de las orde Los defensores están obligados à defender los reos sin perdonar trabajo; pero ha de ser por medios lícitos, pues de otro modo, de patronos, se harian reos. No deben por consiguiente corromper los testigos, ni al Juez, ci aconsejar al criminal que mienta, aunque se trate de imponerle pena capital; tampoco articular falsedad, y en el caso de que haya confesado el delito, no puede decir el defensor con seguridad de conciencia, que no lo cometió; hace un juramento muy solemne de defenderle arreglado á lo que S. M. previene en la ordenanza, y faltaria gravemente à Dios en valerse de semejantes medios ilicitos, siendo responsable al Tribunal de Su divina justicia de los juramentos falsos que el reo haga por ocultar la verdad, si procede por consejo suyo. Le es permitido alegar razones, aunque no sean muy sólidas, con tal que no mienta en el hecho, pues esto nunca le es lícito. Las defensas justas se han de formar arregladas al hecho que resulte del proceso: la primera diligencia ha de ser leerlo con atencion, estractarlo y poner con método las cosas que estime conducentes. Primeramente debe examinar con cuidado si está probado el cuerpo del delito, que es el fundamento de las causas criminales, porque faltando este preciso requisito, es forzoso dé en tierra todo el edificio, y es una de las mayores defensas de los reos. Despues verá las pruebas que haya en contra, que se compendiarán en un papel. Suponiendo que Juan es acusado de haber herido alevosamente á Pedro, si no constase bien ó faltase alguna justificacion del cuerpo del delito, señalará el fólio del proceso en donde haya encontrado este defecto; pero si constase bastantemente, pasará á las pruebas contra el reo, y las colocará con órden. Estendidas así las pruebas, examinará su valor y fuerza, la calidad de los testigos y modo de declarar y circunstancias de sus personas, ponderando si son ó no concluyentes; |