Y considerando que procede también desestimar el tercer motivo, porque la ley 8.a, tít. 22, Partida 3.a, que se cita como infringida, y que sólo es aplicable á las costas de primera instancia, requiere para la imposición de éstas que el litigante se defienda sin razón derecha ó con temeridad, y en el caso de autos no cabía hacer esa condena;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. José Lloret y Morant, á quien se condena al pago de las costas; y librese la certificación correspondiente á la Audiencia de Valencia, con devolución del apuntamiento que ha remitido. --(Sentencia publicada el 8 de Julio de 1889, é inserta en la Gaceta de 29 de Agosto del mismo año.)

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RECURSO DE CASACIÓN (8 de Julio de 1889).—Sala primera.-Reivindicación de fincas y devolución de cantidad.-No ha lugar al interpuesto por D. Enrique Parra en pleito con D. Roberto Johuston (Audiencia de Albacete), y se resuelve:

Que reconociendo el demandado ser autor del documento privado en el que confesó haber recibido del demandante la cantidad que le tenía dada á préstamo con hipoteca, la sentencia que declara cancelada esta última obligación por virtud de aquel documento, nulo y sin efecto el juicio ejecutivo promovido por el prestamista para el pago de la cantidad prestada, como también la ad· judicación de las fincas hipotecadas hecha en aquel procedimiento al ejecutante, condenando á éste á devolverlas al prestatario libres de toda carga, con los frutos percibidos y podidos percibir desde que el primero se incautó de ellas, y con deducción únicamente de las impensas necesarias, debiendo otorgarse la escritura que sirva al prestatario de título reivindicatorio del dominio pleno, no infringe los artículos 23, 31, 34, 77 y 144 de la ley Hipotecaria, el Real decreto de 20 de Mayo de 1880 sobre interpretación del art. 82 de la misma ley, y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en el sentido de que las inscripciones hechas en virtud de escritura pública no podrán cancelarse, si en ello no consiente el interesado, más que por providencia ejecutoria, pues admitido por la Sala sentenciadora que tuvo lugar el pago de la cantidad, las demás declaraciones son consecuencia precisa de aquel extremo:

Que en el propio caso, sea la que quiera la procedencia de la declaración que se haga en la sentencia respecto de la subhipoteca del derecho del prestamista constituída por éste en favor de un tercero, es lo cierto que no incumbe á aquél la defensa de intereses cuya custodia no le está confiada, y por ello no tienen aplicación al caso el artículo 107, rúm. 8.o, de la ley citada, y la 8.a, tít. 22, Partida 3., por incongruencia que en este punto atribuya el prestamista al fallo con la pretensión que se hubiere formulado en la demanda:

Que tampoco infringe la mencionada sentencia las leyes 39, 40 y 44, título 18, Partida 3.a; los artículos 604 y 1479 de la ley de Enjuiciamiento criminal, y la doctrina del Tribunal Supremo acerca del ejercicio de la acción de nulidad, porque el fallo resuelve la acción entablada y hace todas las declaraciones necesarias respecto á que la escritura de préstamo quedó sin valor por el documento privado, sucediendo lo propio con el juicio ejecutivo en que se adjudicaron las fincas al prestamista, quien las debe devolver á su dueño en los términos que la sentencia establece, una vez que la Sala apreció la mala fe de los litigantes en uso de sus facultades.

En la villa y corte de Madrid, á 8 de Julio de 1889, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Lorca y en la Sala de lo civil de la

Audiencia de Albacete por D. Roberto Johuston Chency, súbdito inglés, propietario, vecino de Londres, con D. Enrique Parra y Fernández Ossorio, propietario, vecino de Aguilas, sobre reivindicación de varias fincas y devolución de cantidades y frutos producidos y debidos producir; pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpues. to por el demandado, y en su defensa y representación por el Licenciado D. Antonio Agustín y el Procurador D. Lucio Alvarez; habiéndolo estado la parte recurrida por el Licenciado D. Joaquín López Puigcerver y el Procurador D. Federico Grases:

Resultando que por escritura de 4 de Marzo de 1871 D. Enrique Parra y Fernández Ossorio dió á D. Roberto Johuston la cantidad de 117.500 pesetas en calidad de préstamo con garantía hipotecaria de varias fincas urbanas sitas todas en la villa de Aguilas en unión de una rústica radicada en la Diputación de Torrealbilla, cuya escritura fué debidamente inscrita en el Registro de la propiedad, y por dicho acreedor Parra se extendió sin fecha y entregó un documento privado al deudor Johuston, en el que hizo constar que había recibido de éste la cantidad de 117.500 pesetas que le tenía prestadas con hipoteca de sus bienes por escritura otorgada en Lor ca ante el Notario D. Mariano Alcaraz Puche en el día 4 de Marzo próximo pasado, dice literalmente:

Resultando que D. Roberto Johuston confirió poder en 13 de Abril de 1871 á D. Fausto Ruiz Crenchs para que cuidara de sus fincas y asuntos, y le representara en la Península, entendiéndose con cuantas personas tu vieran negocios pendientes con él, y ausente en Inglaterra, promovió Don Enrique Parra juicio ejecutivo contra Johuston sobre pago del préstamo hipotecario constituído por la escritura de 4 de Marzo referida al principio que se sustanció en rebeldía de Johuston, dictándose sentencia de remate, y habiéndose llegado en la vía de apremio á adjudicar á Parra por las dos terceras partes de la tasación todas las fincas hipotecadas; siendo además de observar que con anterioridad á esta adjudicación y por escritura otorgada en Londres en 28 de Noviembre de 1877 tomó D. Enrique Parra á préstamo de D. Diego García Alvarez 27.500 pesetas con hipoteca del derecho hipotecario constituído á su favor por Johuston en la referida escritura, inscribiéndose esta subhipoteca en el Registro de la propiedad:

Resultando que con tales antecedentes dedujo D. Roberto Johuston en 27 de Marzo de 1886 la demanda de este pleito con la pretensión de que se declarase: primero, que la escritura de 4 de Marzo de 1871 quedó sin fuerza ni valor legal en virtud del documento privado otorgado en Aguilas que acompañaba, en el que el demandado Parra confesaba haber recibido la cantidad de 117.500 pesetas y encontrarse dispuesto á cancelar aquella escritura con el otorgamiento del documento público correspondiente; segundo, que esto supuesto no pudo la escritura de crédito hipoteeario servir de base para la instrucción de un procedimiento ejecutivo, y en su consecuencia, la adjudicación que de las fincas de su propiedad se le hizo al demandado, no podía sostenerse, y debía por lo tanto invalidarse, encontrándose Parra obligado á devolverlas á su legítimo dueño otorgando á éste, ó sea al demandante, la correspondiente escritura de cesión ó traspaso; tercero, que las casas y solares á que se referían dichos autos y contratos habían correspondido y correspondían en propiedad y libre disposición al demandante; y cuarto, que D. Enrique Parra estaba obligado á entregarle con las fincas susodichas la cantidad de 27.500 pesetas á que ascendía la hipoteca que había constituído á favor de D. Diego García Alvarez, con los intereses devengados por el capital recibido y los frutos que dichos bienes hubieran producido y podido producir desde la fecha en que le fueron adjudicados, y en apoyo de tales pretensiones dijo que en el año 1871 y después de otorgado el poder ya mencionado á D. Fausto Ruiz

Crenchs, partió para Inglaterra, de donde regresó á Españía al siguiente año, volviendo á marcharse á aquel país, en el que había permanecido hasta hacía pocos años; que durante su ausencia habían sido escasísimas las noticias que su apoderado Ruiz le dió de sus bienes, pudiendo asegurar que había desconocido por completo el estado de los mismos hasta su último regreso á España, que fué cuando se enteró de los hechos referidos; que el juicio ejecutivo que en su ausencia incoó D. Enrique Parra no se entendió con su apoderado D. Fausto Ruiz sino que las notificaciones se hicieron en la persona de una sirviente del demandante llamada Juana Romana; que estando liquidado el crédito hipotecario constituído por la escritura de 4 de Marzo de 1871 por virtud del documento privado susodicho, y ha llándose el demandante obligado provisionalmente al pago del crédito de 27.500 pesetas de D. Diego García Alvarez por afectar con hipoteca las fincas de su propiedad, era evidente que el demandado Parra le era deudor de dicha suma; que no había percibido cantidad alguna de los productos de las fincas en cuestión desde la época en que se ausentó la vez primera de la Península, ó sea desde 1871; y además habían desaparecido cuantos objetos tenía en su casa de Aguilas, encontrándose en poder de terceras personas todo su mobiliario, alhajas y carruajes; que la invalidación de un acto lleva consigo como consecuencia inmediata la invalidación de todos los derechos á que haya dado lugar; que con el documento privado quedó extinguida la obligación que tenía con Parra por razón de la solución ó pago que acreditaba, que es uno de los medios reconocidos por el derecho para la extinción de las obligaciones, del cual trata la ley 1.a, tít. 14, Partida 5.a; que Parra no puede en manera alguna constituir la subhipoteca porque su derecho hipotecario se hallaba extinguido, y de admitir lo contrario no sólo se faltaría á la ley, sino que se vulneraría el principio de que nadie debe enriquecerse en perjuicio de otro, y menos aun por la misma razón pudo instar el procedimiento ejecutivo, siendo de notar que de no reintegrar al demandante en la posesión de las fincas, se seguiría el absurdo jurídico de no ser la paga medio legal de extinguir las obligaciones, y que siendo Parra evidentemente poseedor de mala fe, se hallaba obligado á la devolución de frutos producidos y debidos producir desde que le fueron adjudicadas las fincas:

Resultando que después de haberse obligado al demandante estimando la excepción dilatoria oportuna que utilizó Parra á afianzar las resultas del juicio con la cantidadde 10.000 pesetas, contestó Parra la demanda alegando para que se le absolviera de ella con imposición al demandante de costas, daños y perjuicios, que poco tiempo después de haber facilitado al demandante el préstamo hipotecario hallándose éste preocupado con grandes negocios en España y en el extranjero, creyó conveniente hacer ver que tenía responsabilidad para acometer sus empresas, y dada la mucha amistad y confianza que con el demandado tenía, le suplicó le otorgara el documento privado de que hacía uso en este pleito sin más objeto que el indicado, y bajo el supuesto de que si fracasaban sus proyectos ó no le era necesario hacer uso de dicho documento, se lo devol. vería puesto que no entregaba cantidad alguna al demandado y éste se lo facilitaba sólo por ayudarle en sus asuntos, pero que si tenía que utilizarlo le otorgaría un contradocumento á su satisfacción; que no dudando de la buena fe de Johuston cuyas explícitas manifestaciones y promesas de agradecimiento pasaron ante varias personas de arraigo y de respeto, no vaciló un momento, y sin recibir un céntimo le otorgó y entregó el documento de que hacía tan mal uso; que pasaron algunos años sin que pudie ra averiguar el paradero de Johuston y entonces emprendió la demanda ejecutiva que se entendió con el representante del demandante y aun con sus dependientes, atemperándose en todo á la ley; que el documento pri

vado susodicho no tenía eficacia alguna en juicio puesto que se otorgó para el mismo objeto y fin indicados; que habiendo levantado el préstamo de D. Diego García sobre su derecho hipotecario, vivo y no cancelado en manera alguna, no era responsable de la cantidad que se le pedía; que aun cuando dicho documento privado tuviere la validez que se pretendía darle, no por eso asistiría razón al demandante para reclamarle las 27.500 pesetas del préstamo de García á menos que por culpa del demandado viniera después Johuston obligando á abonarla, y que en todo caso pesaría sobre Johuston la obligación de reembolsarle los gastos que le había ocasionado el mejoramiento de las fincas que le entregó y las cantidades que tenía suplidas por su cuenta:

Resultando que el demandante renunció el trámite de réplica, y recibido el pleito á prueba se suministraron por ambas partes algunas justificaciones sin importancia para el recurso interpuesto:

Resultando que el Juez de primera instancia de Lorca dictó sentencia en 2 de Septiembre de 1887, declarando sin efecto la adjudicación hecha á D. Enrique Parra por auto de 17 de Agosto de 1880, en el pleito ejecutivo por él promovido contra D. Roberto Johuston de las fincas que aquélla comprende como embargadas é hipotecadas para el crédito de 117.500 pesetas, declarando asimismo extinguida aquella obligación ó crédito contra Johnston, constituída en escritura de 4 de Marzo de 1871 mediante pago legítimo de la suma adeudada; que Parra viene obligado á devolver al demandante Johnston las aludidas fincas como dueño que las adquirió por títulos eficaces de compra y á otorgarle las correspondientes escritu ras de cesión ó traspaso, abonándosele además los frutos ó rentas que hayan producido desde que por la escritura de adjudicación que se les hi eiera entró en posesión de las mismas, pero deduciendo los gastos necesarios hechos en su conservación, á reserva de fijar la importancia de unos y otros y la liquidación y saldo que resulte en el período de ejecución de sentencia; y por último, obligaba igualmente á pagar al demandante como indemnización de perjuicios las 27.500 pesetas, por la subhipoteca con que gravó aquellos inmuebles para el crédito de dicha suma que recibió á préstamo del subhipotecario D. Diego García Alvarez, y los intereses al 12. por 100 anual que no hubiere satisfecho á éste desde la constitución del documento ó desde que según su contrato debiera abonárselos, sin hacer expresa ordenación de costas:

Resultando que D. Enrique Parra apeló de esta sentencia, y en 22 de Noviembre de 1888 falló la Sala de lo civil de la Audiencia de Albacete, declarando que la escritura de 4 de Marzo de 1871 entre D. Enrique Parra y Fernández Ossorio como acreedor, y D. Roberto Johuston y Chency en concepto de deudor, quedó cancelada sin fuerza ni valor legal alguno en mérito del documento privado otorgado por los mismos en Aguilas en el siguiente mes, y por consiguiente extinguida la obligación en aquél contraída desde la fecha del otorgamiento de éste; declarando asimismo nula y sin ningún valor ni efecto el juicio ejecutivo instado por el nombrado Parra en mérito de la precitada escritura, así como también la adjudicación de las fincas que de la propiedad del demandante se hizo al mismo, y condenando en su consecuencia al referido Parra á que en el término de nueve días devuelva al demandante Johuston las deslindadas en la citada adjudicación libres de toda carga, con los frutos percibidos y podidos percibir desde que se incautó de ellas, con deducción únicamente de las impensas necesarias, otorgándose la correspondiente escritura dentro de dicho término que le sirva de título reivindicatorio del dominio pieno; condenando, por último, á Parra en las costas de ambas instancias y ordenando que luego que fuera ejecutoria esta sentencia pasaran los autos al Ministerio fiscal para si los actos ejecutados por Parra podían ser justiciables:

Resultando que D. Enrique Parra y Fernández Ossorio interpuso recurso de casación, citando en su apoyo como infringidos:

1.0 El art. 82 de la ley Hipotecaria que dispone que las inscripciones ó anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública no se cancelaran sino por providencia ejecutoria, contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, ó por otra escritura ó documento auténtico en el que exprese su consentimiento para la cancelación la persona á cuyo favor se hubiese hecho la inscripción ó anotación, en el concepto de que la sentencia recurrida, fundándose en un simple documento privado de autenticidad dudosa, extendido sin ninguna clase de solemnidades, y sin los requisitos necesarios para la cancelación de la hipoteca constituída por Johuston á favor del recurrente declara cancelada dicha hipoteca anulando la escritura origen de la misma y los derechos de terceros interesados creados al amparo de ella:

2.0 Los artículos 23, 31 y 34 de la msima ley Hipotecaria, toda vez que en el supuesto de que el documento privado, cuya legitimidad no está demostrada, debiera surtir los efectos que se le atribuyen, no ya la nulidad de la obligación por la paga sino la anulación de la hipoteca sería siempre respetando los derechos inscritos por tercera persona, y dicho se está que apareciendo inscrita en el Registro de la propiedad la hipoteca constituída por Johuston en favor del recurrente el año 1871, el acto realizado por D. Diego García en 1876 es válido y subsistente, sin que, cualquiera que sea la declaración de nulidad de la hipoteca, pueda ser perjudicado por un acto ó declaración posterior; cuya doctrina está reconocida por este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 1870, que establece que según dicho art. 34 los actos ó contratos ejecutados ú otorgados por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos no se invalidan en perjuicio de tercero que contrató de buena fe, aun cuando el acto que produjo la inscripción sea declarado nulo con areglo á las leyes: 3.0 Los artículos 77 y 144 de la repetida ley Hipotecaria, porque tam bién el supuesto de que el pago de la deuda que dió motivo á la hipoteca, resultaba cierto y evidente la falta de cancelación de ésta, y, por consiguiente, su subsistencia legal en el Registro ampara y protege el derecho del subhipotecario, toda vez que la existencia en el Registro del derecho hipotecario á fåvor del recurrente suponía que no estaba pagada la deuda en cuanto no estaba cancelada la hipoteca, pues de otra manera resultaría que el subhipotecario sería el responsable del incomprensible descuido de Johuston, que pudiendo cancelar la hipoteca no había tenido por conve niente hacerlo:

4. El art. 107, núm. 8.o de la misma ley, en que se funda casi por completo la sentencia recurrida, haciendo una errónea aplicación de este precepto legal, pues si bien es cierto que la hipoteca constituída sobre el derecho de hipoteca voluntaria está subordinada á la resolución y conse cuencias de este mismo derecho, esto no se entiende en cuanto á que el derecho que presta la garantía al segundo acreedor es el mismo derecho hipotecario que mientras subsiste en el Registro como válido y eficaz, cae dentro de los preceptos legales citados anteriormente, además de lo cual hay que tener presente que se viene dando por supuesto lo que no se probará nunca, esto es, que el documento privado, válido ó nulo, es título suficiente para producir la invalidación de un título inscrito aun sin presentarlo, esto sin contar con que por la escritura de venta judicial hecha al recurrente inscritas á su favor las fincas hipotecadas, el derecho hipotecario sobre la hipoteca del mismo recurrente se convirtió en carga directa que afectaba inmediatamente las mismas fincas:

5.o La sentencia de este Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1875, que declara que la inscripción de una escritura sólo puede cancelarse por vir