aceptable esta opinion, ni realizable en la práctica.

Para demostrar que no puede sostenerse teóricamente que de la ley 39 de Toro se infiera lo que Gomez y Llamas pretenden, basta fijarse en sus palabras, que por lo concisas que son, y al mismo tiempo por la influencia que ejercen en la cuestion presente, y para evitar remisiones, transcribimos literalmente. Son estas: En el poder que se diere al comisario para fazer todo lo susodicho, o parte de ello, intervenga la solemnidad del escribano y testigos, que, segun las leyes de nuestros reinos, han de intervenir en los testamentos; y de otra manera no valen, ni fagan fé los dichos poderes.

La simple lectura de esta ley basta para demostrar, que no trata de la forma y solemnidades del testamento, hecho por comisario; sino de la forma y solemnidades de los poderes. De aquel no necesitaba hablar, porque habia leyes claras y terminantes que prescribian qué solemnidades requerian para su autenticidad los testamentos, ya fueran abiertos, ya cerrados: lo que era necesario prescribir era la forma y solemnidades de los poderes, respecto á los cuales, nada habia resuelto por el derecho, y que, segun antes indicamos, en el silencio de la ley, hubieran podido considerarse sujetos a las formas de los actos entre vivos. Pero la ley no dice que el poder y el testamento tengan que seguir siempre la condicion de cerrados, ó de escritos: basta que uno y otro documento se haga con todos los requisitos, que se exigen, aunque el uno sea escrito y nuncupativo el otro. Esta cuestion es interesante, porque la opinion de Gomez y de Llamas podria en la práctica conducir, y de hecho conduce, al absurdo. Decimos esto, porque no comprendemos que el comisario pueda nunca hacer testamento cerrado, aunque sea cerrado el poder que se le confirió. Para la demostracion de ello basta considerar que al fallecimiento del testador cesan los motivos, que pudo haber, para que permaneciera oculta su voluntad postrímera: que si él por sí mismo hubiera hecho testamento cerrado, este desde luego se abriria y protoco lizaria de modo, que no estaria en suspenso el

conocimiento de su voluntad. Pero crece de punto nuestra conviccion acerca de este particular, considerando cuáles serian las consecuencias del testamento cerrado, que hiciera el comisario. ¿Deberia abrirse desde luego, ó deberia esperarse á la muerte del comisario para abrirlo? No cremos haya nadie que diga que la apertura del testamento cerrado, hecho por el comisario, debia dejarse para el fallecimiento de este. La razon es obvia: no es su testamento, es el testamento de la persona que le dió los poderes el fallecimiento, pues, del poderdante; no el del apoderado es el que debe tenerse en cuenta para todo lo que á su sucesion se refiere.

Esto supuesto, en el caso de que el comisario hiciera el testamento cerrado, ¿cuáles se. rian las consecuencias de esta formalidad? Que el testamento tendria que abrirse acto contínuo de su otorgamiento: que sin dilacion se haria público lo que ese habia hecho con las formas sigilosas y graves del testamento cerrado: que se habia malgastado tiempo sin objeto, practicado inútiles diligencias, y causado costas innecesarias para lo que podia hacerse de una manera mas fácil y natural y no de menor eficacia.

Otro ejemplo mas terminante, si cabe, vendrá á demostrar la exactitud de nuestra opinion. Supongamos que un testador otorgó poder de palabra con el número de siete testigos, que, con arreglo á las leyes de Partidas, se requieren para el testamento, y que, siendo esta forma de testar válida, y debiendo producir, como siempre ha producido, sus efectos, se acudió al juzgado competente para que, instruido el espediente indispensable, en virtud del que constara la verdad del otorgamiento y las disposiciones del testador, se elevára á escritura pública. ¿Habrá quien sostenga en este caso que el comisario debe tambien tes tar de palabra, que debe manifestar sin escritura su voluntad ante los testigos, y que, dejando las cosas en tal estado, debe esperarse á que uno de los interesados acuda al juez, solicitando que se reciba la informacion de los testigos, para que resulte qué es lo que ha dicho la persona, que vive, que directa é inmediatamente puede por sí mismo manifestarlo?

Creemos que no: en este caso, pues, tendríamos, que el poder se habia dado de palabra: que, siendo esta forma arreglada á la ley, nada podria objetarse á su cumplimiento: y que el comisario, sin embargo, no podria testar de palabra, sino que tendria que hacerlo por escritura pública.

Semejante á este caso es el de que el poder se hiciera válidamente; pero por escritura privada, en los términos, en que permite hacerlos la ley, y que despues fuese elevado á instrumento público: caso, en el cual lo natural seria que desde luego hiciera el comisario el testamento por escritura pública. Sí, pues, la ley no prescribe que el poder y el testamento estén precisamente redactados en la misma forma: si de su espíritu solo se deduce que, tanto el poder, como el testamento, han de tener las solemnidades, que, segun las leyes, se exijen en los testamentos, y estas pueden llenarse, aunque no sea la misma la forma de uno y otro documento: y por último, si en la práctica presenta inconvenientes graves el establecer, como doctrina inconcusa, la que sentaron Gomez y Llamas; se presenta mas sostenible y aceptable la opinion contra. ria, si bien por diferentes razones que la insostenible que dió Matienzo para ser de nuestro mismo dictámen.

Con lo dicho queda resuelta la duda, suscitada por algunos, acerca de si, habiéndose dado los poderes con cinco testigos sin escribano, deberá el comisario, que tiene proporcion de emplear escribano y lo emplea, otorgar el testamento ante el mismo número, ó bastarán los tres testigos vecinos, que por regla general requiere la ley. Aun los que sostienen la doctrina de que el comisario debe hacer el testamento en la misma forma del poder, no tienen reparo en admitir que en efecto puede el comisario testar ante escribano y tres testigos.

Fúndanse para ello en que los dos testigos, que empleó el testador, además de los tres que tiene el testamento del comisario, son para suplir la falta de escribano, de lo que se infiere que lo mismo son tres testigos con escribano, que cinco testigos. Para nosotros, además de esta razon, hay para decidir la

cuestion propuesta en el sentido mismo en que la resuelven nuestros jurisconsultos, la importantísima, antes indicada, á saber, que no creemos que ha de ser necesariamente la misma la forma de los poderes, dados por el testador, y del testamento hecho por el comisario: bástanos que cada uno de estos documentos tenga todas las solemnidades de derecho: á lo que se agrega que creemos es mas conducente al cumplimiento de la voluntad del testador, la escritura pública, que no la privada, que para adquirir completa importancia necesita, prévio espediente, y elevarse á pública.

Lo que dejamos espuesto conduce naturalmente á la solucion de otra cuestion. El comisario, que tiene vista, y es nombrado por un ciego, ¿deberá testar de la misma manera que el poderdante? ó lo que es lo mismo, ¿deberá otorgar el testamento precisamente ante cinco testigos como el ciego (1), ó bastará que concurran tres con escribano, que por regla general se requieren en los testamentos abiertos? Algunos sostienen que es indispensable la presencia de los cinco testigos. Para opinar asi parten del supuesto, rechazado por nosotros, de que el poder y el testamento han de estar otorgados con las mismas solemnidades y en la misma forma; y para no ser tachados de inconsecuentes, al admitir que por regla general basta que el comisario otorgue el testamento ante escribano y tres testigos, aun en el caso de que el testador otorgue su poder ante cinco testigos, dicen, que la ley espresamente pide cinco testigos en el testamento del ciego, y no declara que la presencia del escribano equivalga y supla la de dos testigos, como sucede en el caso de que no haya escribano en el pueblo, donde se ha de otorgar el testamento por el no ciego, pues entonces espresa que la falta de escribano se supla con la presencia de dos testigos mas (2).

Aunque fuéramos de la opinion, combatida antes, de que el testamento y el poder deben estar otorgados en la misma forma, no seríamos de la que acabamos de esponer, que

(1) Ley 2, tit. 18, lib. 10 de la Nov. Recop. (2) Ley 1., tit. 18, lib. 10 de la Nov. Recop.

está tambien sostenida por intérprete tan autorizado como Llamas: la razon sería porque en el testamento del comisario falta el motivo de la ley para exigir en el testamento del ciego cinco testigos.

Con iguales fundamentos creemos que en el caso de que el testador tuviera vista, y fuese ciego el comisario, al paso que aquel tendria que arreglarse en la forma del testamento al derecho comun, este deberia hacerlo con sujeción á la especial, que para el testamento del ciego exigen nuestras leyes.

Lo mismo deberia decirse en el caso de que el comisario, despues de recibidos los poderes, perdiese la vista. Llamas es de dictámen que en este caso basta que el comisario otorguc el testamento con la misma solemnidad que el testador, que, teniendo vista, otorgó los poderes: y dá por razon que, aunque el testamento lo haga un ciego, en realidad no es testamento de ciego. Esto á nuestro entender es sacrificar el espíritu de las leyes á interpretaciones arbitrarias, que no se deducen de su letra. No se propuso la ley, al exigir mayor número de testigos para el testamento del ciego, aumentar caprichosamente y sin objeto la solemnidad de su testamento; muy al contrario, conociendo que era mas fácil que en las últimas voluntades de los que estaban privados del preciosísimo órgano de la vista habia mayor facilidad para fraudes, quiso con el mayor número de testigos impedir, ó disminuir al menos los peligros. Si, pues, tan espuesto está el comisario ciego, que testa por otro á las malas artes de los falsificadores de testamentos, como el ciego, que por sí mismo testa, no hay ningun motivo racional para que respecto de ambos no se empleen las mismas precauciones. Nuestra regla de no necesitarse que el poder para testar y el testamento estén estendidos de la misma manera y con iguales solemnidades, sino que basta que en cada uno concurran separadamente las circunstancias, que se exigen para la validez de las últimas voluntades, satisface á todos los inconvenientes.

§. 3. Atribucion del comisario en la ordenacion del testamento.

Principio general es que el comisario debe,

al cumplir su encargo, atenerse á las instrucciones que ha recibido del testador. Si este le ha puesto determinadas limitaciones, el comi-. sario ha de cumplirlas leal y exactamente: se halla en el caso de un verdadero mandatario, que no debe esceder los límites del mandato.

Pero es muy frecuente que el testador se limite á dar el poder, sin espresar reglas especiales, á que se atenga el comisario, ó que no las dé respecto de ciertos puntos, interesantísimos en el órden de la sucesion; y esto ha dado lugar á diferentes disposiciones. Segun el Fuero Real en este caso tenia el comisario libérrima facultad para hacer todo lo que por sí hubiera podido hacer el poderdante, reemplazaba á su persona y no reconocia mas trabas que las que hubiera tenido el testador, si él por sí mismo hubiera ordenado su testamento.

Esta estension de facultades fué limitada por las leyes de Toro, que con prudente circunspeccion salieron al encuentro de los fraudes y engaños, que cometian los comisarios. Al efecto ordenaron que sin poder especial del testador no pudiera el comisario ni instituir heredero, ni desheredar á ninguno de los hijos ó descendientes del testador, ni sustituirlos vulgar, ni pupilar, ni ejemplarmente, ni de ninguna otra manera, ni darles tutor.

Añadieron que para nombrar heredero era necesario que el testador nombrase por su nombre la persona que habia de ser instituida, y que respecto de las otras cosas, que exigian poder especial, era indispensable que el mismo testador señalara la cosa para que le daba, y que en este caso, el comisario pudiera hacer lo que especialmente el que le dió el poder, señaló é mandó é no mas.

De este modo vemos que las leyes de Toro, en lo que respecta á la institucion de heredero, volvieron al derecho de Partidas, basado en el romano, segun el cual, estaba prohibido que el nombramiento de heredero se dejase á la voluntad ajena reforma quizá la mas importante de todas las que se hicieron en las Córtes de Toro, en lo que se refiere á los comisarios testamentarios.

La redaccion de la ley de Toro dá lugar á otra importantísima cuestion, que, aunque no

la hemos visto tratada por nuestros jurisconsultos, salta desde luego á la vista con la simple lectura del testo legal. Siendo las sustitu ciones vulgar, pupilar, ejemplar y fideicomisaria, verdaderas instituciones de heredero, ¿bastará que el testador dé facultad especial al comisario para hacerlas, ó será necesario que nombre por su nombre la persona del sustituto? Si nos atenemos al tenor literal de la ley, parece deberá decirse que, estando comprendidas estas sustituciones entre las otras cosas de que habla, basta el poder especial para hacerlas.

Sin embargo, como todas estas sustituciones son unas instituciones verdaderas de heredero, nos parece que no debió de ser este el propósito del legislador, ni es por tanto el espíritu de la ley, y mucho menos cuando medien razones poderosas para creerlo así. La sustitucion vulgar no es mas que una segunda institucion de heredero, para el caso de que el primer instituido no llegue à serlo: ninguna razon pues hay para que lo que se establece respecto al uno, deje de ser estensivo al otro.

De las sustituciones pupilar y ejemplar puede decirse, que, mas que sustituciones son instituciones de heredero. En efecto, el padre en la pupilar, y los ascendientes en la segunda, en realidad no sustituyen; sino que instituyen heredero, el padre haciendo testamento en lugar del hijo, que está dentro de la edad pupilar para el caso en que, sobreviviéndole este, falleciese antes de la pubertad; los ascendientes testando por la persona, que está incapacitada, intelectual y legalmente, para hacer por sí su testamento. En estos casos, si solo en virtud del poder especial, y sin haberse designado el nombre del sustituto, pudiera el comisario sustituir, tendríamos la singular anomalía de que tenia el testador menos limitaciones al otorgar el poder respecto á su propia herencia, que respecto á la de su hijo ó descendiente; y no es probable que esta fuera la intencion de los legisladores, como tampoco lo es que al mismo tiempo que quisieron evitar los fraudes y engaños respecto á los bienes de los testadores, miraran con tanta indiferencia y abandono los que exi

gian aun mayor proteccion, y en que podiancometerse abusos mayores, los pertenecientes á los que fallecian en la impubertad, ó en la demencia.

La sustitucion fideicomisaria es tambien una institucion de hecho: ninguna razon habrá tampoco para escluirla de la necesidad de espresar el nombre del heredero fideicomi. sario.

Por todo esto creemos debe aconsejarse á los testadores, que quieran dejar poder para sustituir, que lo hagan, espresando el nombre del sustituto. De este modo saldrán al encuentro, tanto de los fraudes que puede cometer el comisario, como de los pleitos, á que puede dar lugar el hallarse tan encontrada la letra de la ley con su mismo espíritu, y con el espíritu de todo nuestro derecho.

Con mas razon aconsejaríamos que en los casos, en que se dé al comisario la facultad especial de desheredar, se haga en el poder espresion del nombre del hijo, ó del descendiente, sobre quien recaiga la desheredacion. No parece que pudieron, en el espíritu de la ley de Toro, exigirse menos requisitos para privar á un hijo de la legítima, y para escluirlo en todo de la herencia, manchándolo con la terrible nota de hijo desnaturalizado é ingrato, y de hombre perverso, que para instituir á otro por heredero. La desheredacion es una facultad personalísima, que, cuando se delega á otro, ya que la ley permite hacerlo, parece debe ser con espresion en el poder del nombre del desheredado, ó ya que el nombre no se ponga, que al menos se describa por el testador la persona sobre quien ha de recaer; de tal modo, que no pueda confundirse con ningun otro. Téngase presente lo odiosa que es la desheredacion, segun el derecho, la necesidad de espresar la causa, la limitacion de las causas, que establece la ley, la obligacion de probar que recae, no sobre el desheredado, sino sobre el que representa la persona del testador, el carácter bajo el cual se permite la querella de testamento inoficioso, á saber que el padre no estaba en su acuerdo, cuando hizo el testamento; y se conocerá la conveniencia de que, el que dá poder especial para desheredar á su hijo ó descendiente, esprese

por su nombre la persona del desheredado. Hacerlo de otro modo, será dejar á sus herederos envueltos en pleitos, tales, como los que de ordinario produce la desheredacion.

Las palabras, de que hace uso la ley de Toro, al hablar de la facultad de mejorar, han dado lugar á una cuestion entre los jurisconsultos, que no deja de ser de utilidad práctica, por lo que no podemos desentendernos de dedicar á su exámen nuestra atencion.

Esta cuestion es, si en el caso de dar el testador al comisario la facultad de mejorar al que le parezca de sus hijos, será ó no árbitro de hacer ó no la mejora; ó si se limitarán únicamente sus atribuciones à la facultad de elegir la persona que ha de disfrutar del beneficio. Formulan nuestros jurisconsultos esta cuestion en los siguientes términos: ¿la sustancia de la mejora se puede dejar á la voluntad del comisario?

En nuestro concepto no lo consienten el espíritu, ni aun la letra de la ley. Y en efecto: á poco que se medite sobre sus términos, se adquiere el convencimiento de que, mas bien que conceder al comisario una facultad, le impone precisamente una obligacion. Partiendo la ley de un principio de justa y merecida desconfianza, ha restringido, cuanto ha estado en su mano, las facultades de los comisarios: si el poder que presentan es general, veremos como de antemano les ha señalado los actos que pueden ejecutar; si por el contrario, el poder en que se apoyan tiene cláusulas especiales, entonces solo les permite hacer lo que especialmente el que le dió el poder señaló é mandó, y no mas.

Si ahora de esta doctrina hacemos aplicacion al presente caso, habremos de convenir sin dificultad, en que el testador, al decir, doy poder al comisario para mejorar á uno de mis hijos, no le otorga un derecho, sino le impone un deber, no deja á su arbitrio el hacer ó no la mejora, sino que le manda mejorar, concediéndole solo la libertad de elegir entre sus diversos hijos, el que ha de ser favorecido.

No comprendemos lo que se puede contestar á este dilema: ó el testador manda al comisario en el poder que haga la mejora, ó no: si sucede lo primero, claro es que no le con

TOMO X,

fiere la sustancía de la disposicion; si lo segundo, tampoco, porque el comisario no tendrá capacidad para mejorar, sino que solo podrá ejecutar lo que especialmente el que le dió el poder señaló é mandó.

La interpretacion que damos á la ley, conforme con la opinion de casi todos los comentadores, concuerda además con la ley 19 de Toro, que prohibe al padre cometer á persona alguna la facultad de señalar en cosa cierta la mejora de tercio y quinto: y con la legislacion de Partida (1) que, siguiendo los principios del derecho romano, establece que la institucion de heredero y las mandas deben ser hechas, segun la voluntad del testador, y no pueden deiarse al alvedrío de otro.

Recomienda la opinion, que dejamos emitida, la tendencia de las leyes de Toro á limita la plena libertad, que las de Partida establecieron, dando á los comisarios las mismas atribuciones, que tenian los testadores.

¿Y si el comisario deja de hacer la mejora en el caso, en que el testador no ha dicho en el poder cuál de sus descendientes es aquel en quien debe recaer, y ha querido dejar la eleccion al comisario? Ninguna sancion penal encontramos en nuestro decrecho: la obligacion del comisario que acepta el poder, es en el caso propuesto una obligacion de hacer, y como en todas las de esta clase, no puede el obligado ser compelido al hecho material, se resuelven en cuestion de daños y perjuicios.

Esto supuesto, creemos no se sabe aquí, ni puede saberse quién es el perjudicado. Como la parte de la mejora acrece entre los descendientes con igualdad proporcional á la legítima de cada uno, es claro que ninguno podrá reclamar con éxito. De aquí se infiere que la obligacion de mejorar á uno, que en estos casos incumbe al comisario, aunque tiene su orígen y toma su consistencia en la ley civil, no está revestida de todos los requisitos, que son indispensables para que sea eficaz. Repetimos en este caso lo que hemos dicho antes: la ley cree con fundamento que el que elige á otro por comisario para testar, debe estar bien

(1) Ley 29, tits. 9, y 11, tit. 3.o, de la Part. 6, 66