facilidad para la fianza aprovecha asimismo al guardador, y dijéramos, llevándonos ya un tanto de la imaginativa, que favorece el mayor desarrollo de la contratación, puesto que el tutor que posea muebles é inmuebles puede dedicar los primeros á la fianza y extenderse en el mundo de los negocios escudado con el crédito de que le inviste la propiedad de los segundos.

Vamos, para terminar esta digresión, á transcribir la opinión de dos reputados comentaristas de nuestra legislación hipotecaria, Sres. Galindo y Escosura, con cuyo dictamen coincidimos; dicen así:

«En virtud de estas disposiciones, la hipoteca legal del menor sobre los bienes de los guardadores se ha convertido en un beneficio más pingüe que la misma hipoteca legal de las mujeres por sus dotes, y que la de los hijos por sus bienes reservables y peculiares; porque en éstos, no es más que el derecho de exigir la constitución de hipoteca especial sobre los inmuebles del marido y del padre, y caso de carecer de ellos, el de que ofrezcan hipotecar los primeros inmuebles que adquieran; mientras que en los huérfanos, es el derecho de exigir la constitución de una hipoteca especial sobre los bienes inmuebles del guardador, y el depósito de los muebles preciosos y valores que garanticen el resultado de la gestión de los tutores y curadores.>>

Asoma en seguida la silueta de una duda no resuelta por el Código, aunque sí solventada por las reglas de la interpretación. Dado caso que el tutor obligado á prestar fianza no tuviese bienes inmuebles suficientes sobre los cuales constituir hipoteca, ¿podrá simultanear con la garantía hipotecaria la pignoraticia, depositando muebles preciosos y valores hasta el completo de la fianza? En nuestro sentir, esto es indiscutible, y de la propia suerte opinan los comentaristas antes citados, Sres. Galindo y Escosura. Es de extrañar que el Código civil español haya omitido presentar este caso, cuando tan fácil le hubiera sido copiar el artículo del Código guatemalteco ó del mejicano, que lo prevén y especifican; pero tal vez lo haya estimado como una redundancia inútil ante la claridad del art. 253, que al equiparar la garantía hipotecaria y la pignoraticia, da á entender que es de todo punto indiferente que la fianza sea de una ú otra clase ó de ambas á la vez.

Llegados á este punto, solamente nos resta fijar las reglas á

que deben acomodarse el consejo de familia y el tutor para la constitución de la fianza hipotecaria.

La radical innovación introducida por el Código, en cuanto afecta á las facultades de que antes gozaban los Jueces para regular las funciones tutelares, facultades que han venido á recaer sobre los miembros componentes del consejo de familia, ha roto completamente la traba y enlace que mediaba entre la ley Hipotecaria y su Reglamento y la ley de Eujuiciamiento civil, y en su lugar la ha sustituído una desarmonía tan notable, que se impone forzosamente una meditada reforma que restablezca la concordia perturbada.

Hoy cabe decir que la ley Hipotecaria constituye un cantón enfrente de otro cantón formado por nuestra ley civil novísima. En el Derecho no puede haber cantones, y aunque sea á riesgo de incurrir en alguna falta ú omisión, nosotros vamos á procurar concordar, en cuanto sea posible, el Código civil con la ley Hipotecaria.

Dice el art. 146 del Reglamento para la ejecución de dicha ley: <<En el expediente para el discernimiento del cargo á los tutores ó curadores no relevados de fianza, se justificará cumplidamente el importe del capital que consista en bienes muebles y el de la renta de los inmuebles que constituyan el caudal del huérfano.>>

Expresa el art. 147 del mismo Reglamento: «En vista de lo que resulte, según el artículo anterior, se graduará la cantidad de la hipoteca que deba constituirse.»>

El art. 148 establece que «en el expediente expresado se justificará asimismo la propiedad de los bienes que se ofrezcan en hipoteca, mediante la presentación de los títulos de su última adquisición de dominio, la libertad de dichos bienes ó las cargas anteriores que tuvieran, con la certificación correspondiente del Registro, y el valor de los mismos bienes por capitalización al tipo que se acostumbre en cada lugar, por los recibos de la contribución territorial que hayan pagado el último año, ó por certificación de peritos.»>

Finalmente, preceptúa el art. 149 que «oído el Ministerio fiscal ó el curador para pleitos, en su caso, sobre el importe de la fianza, conforme á lo prevenido en los artículos 1.224 y 1.225 de la ley de Enjuiciamiento civil (que corresponden á los artículos 1.867

y 1.868 de la ley vigente), y considerando el Juez ó Tribunal suficientes las fincas ofrecidas en hipoteca, se constituirá ésta por medio de un acta, que extenderá el secrétario en el mismo expediente, firmará el tutor ó curador y aprobará el Juez ó Tribunal en auto separado.>>

El expediente de discernimiento que á tenor de los artículos 1.861 al 1.872 inclusive de la ley de Trámites civiles, debía formar el Juez, del domicilio del padre o madre cuya muerte ocasionare el nombramiento del tutor, ó el del domicilio del menor ó incapaz, ó el de cualquier lugar donde tuviere bienes inmuebles, ha desaparecido de nuestro Derecho procesal. Ya dijimos en el tomo IV de esta obra que, según nuestro criterio, el discernimiento propiamente dicho, conceptuándolo como el acto por el cual queda el tutor habilitado para el desempeño de su cargo, ha sido reemplazado por la inscripción en el registro de tutelas de la nuevamente constituída. En efecto, hasta entonces, según previene el art. 205 del Código, no entrará el guardador en el desempeño de sus funciones, limitación ésta que antes levantaba el discernimiento y hoy levanta la inscripción. Pero si en lo que atañe al aspecto adjetivo, de puro trámite, el discernimiento no existe, no puede decirse lo mismo en nuestro sentir respecto del contenido del expediente en alguno de sus extremos, y muy principalmente en este de la fianza de que nos estamos ocupando.

Cierto que no se formalizará, ni el Juez intervendrá para nada, ni se pronunciará el auto concediendo el discernimiento; 'mas ¿cómo habrán de omitirse las diligencias que previeren los artículos del Reglamento de la ley Hipotecaria que hemos copiado? ¿Cómo el consejo de familia podrá calificar la fianza si desconoce los términos para la calificación, ó sea el importe de los bienes muebles y el de la renta de los inmuebles del menor; si no sabe tampoco si los bienes ofrecidos en hipoteca tienen al corriente su titulación, estando ó no libre de cargas, é ignora su verdadero valor? ¿Cómo podrá el protutor cumplir con el deber que le impone el art. 235 del Código, de intervenir la constitución de la fianza del tutor, si no se llenan satisfactoriamente todos los requisitos determinados por el Reglamento de la ley Hipotecaria que en su día proporcionara al juzgador los suficientes elementos para calificar y aprobar la fianza, y que hoy

debe suministrárselos al consejo de familia encargado de la misma función? ¿Cómo, finalmente, podrá realizarse la inscripción de la fianza prestada por el tutor si para ello se necesita el otorgamiento del acta de constitución de que tratan los artículos 149 y 151 del repetido Reglamento, y este acta no puede extenderse sin haberse justificado antes las circunstancias que en la misma han de constar?

Dedúcese de lo expuesto que la mejor manera de cumplir el consejo de familia con lo dispuesto por el Reglamento de la ley Hipotecaria es la formación de un expediente que pudiéramos denominar De constitución de la fianza.

En este expediente se justificará el importe de los bienes muebles del menor ó incapacitado, limitándose la justificación á los bienes conocidos, sin perjuicio de ampliar la fianza si aparecieren nuevos bienes ó los heredase el menor; de la misma manera se acreditará en el expediente el importe de las rentas de los bienes del menor durante un año, pudiendo para ello servir de tipo el precio de los arrendamientos corrientes, y para las fincas no arrendadas aquel que según un prudente cálculo le correspondiere si hubieren de darse en arriendo, atendidas las condiciones de las fincas.

Finalmente: si el menor tuviere algún establecimiento mercantil ó industrial ó participación en alguna empresa de esta índole, se hará constar en el expediente las utilidades que durante un año pudiere percibir.

Esto, como el lector comprenderá, no es más que uno de los factores que deben tenerse en cuenta para la constitución de la fianza.

Pero nos resta conocer los términos más interesantes, á saber: la calidad de los bienes que el tutor ofrezca, su condición legal y el valor de los mismos. Para cumplir con estos requisitos, el tutor deberá presentar en el expediente á que nos venimos refiriendo los títulos de la última adquisición de dominio de los inmuebles que ofrezca en hipoteca, justificando así la propiedad de los bienes.

Acompañará también certificación del Registro de la propiedad, comprensiva de las cargas que los afecten, ó en su caso, de hallarse libres de todo gravamen. Por último, exige el art. 148 del repetido Reglamento para la ejecución de la ley Hipotecaria,

que se justifique el valor de los bienes ofrecidos. Sólo de esta suerte podrá el consejo de familia calificar de suficiente ó insuficiente la fianza, mediante la comparación de estos dos términos, á saber: el caudal que ha de asegurarse y el capital asegurador.

Mas la fijación del importe de los bienes que el tutor ofrezca puede hacerse de dos modos: primero, por tasación pericial; segundo, por capitalización al tipo que se acostumbre en cada lugar, según los recibos de la contribución territorial.

Ocupándose de esta materia los Sres. Galindo y Escosura, dicen en el tomo IV de sus Comentarios á la legislación hipotecaria lo que sigue: «La certificación de peritos será el medio más >>usado, aunque no el más seguro: la experiencia acredita de un >>modo palmario que cuando hay interesados en que aparezca >>subido el precio de los inmuebles, siempre se encuentran peri>>tos que se conformen con los deseos de aquéllos. El capitalizar >>las fincas por el recibo de contribución, no es claro. ¿Qué es >>lo que se capitaliza? ¿Es, por ventura, el que por cada tres, ó >>cuatro ó seis de contribución que se paguen se suponen ciento >>de renta, que es la materia imponible, y luego por cada tres, ό »cuatro ó seis reales de renta, según el tipo que se acostumbre >>en cada lugar, se fija el ciento en capital? ¿Es que se presupone »>que la renta que se fija en el recibo de contribución para impo>>nerla, se considera la verdad legal, y se capitaliza en los térmi»nos antedichos? Preferible parece que el capital se gradúe por el »que aparezca en los títulos de propiedad, y solamente como >>medios supletorios se acudirá á capitalizaciones y peritos >>cuando el hipotecante sostuviese su mayor precio, ó el Minis>>terio fiscal, al que ha de oirse, dudare de la exactitud del que >>en los títulos se les señala.» Hacemos nuestra la opinión de los Sres. Galindo y Escosura, expresada en los párrafos precedentes.

Así que en el expediente se hayan justificado los extremos que quedan referidos, procede, según nuestro criterio, oir el dictamen del protutor, a cuyo efecto se le dará traslado de las diligencias por el término prudencial que estime el consejo de familia. Nada concreto acerca de este trámite preceptúa el Código civil, pero si ha de cumplirse el art. 236, es innegable que el lugar más apropiado para la intervención del protutor es este 3

TOMO V