COMENTARIO

comprendiéndose especialmente en las últimas el testamento nuncupativo y el escrito, era forzoso decir que en estos bastaba interviniese el número señalado de testigos, aunque no tuviesen la cualidad de varones, lo que era un manifiesto absurdo.

lo

54. Con mas conocimiento resolvió esta duda el señor Molina en el libro 2, capítulo 8 de primogenitis, número 24 y siguientes, donde prueba con sólidas razones que en los codicilos por la ley de Toro estan escluidas de ser testigos las mugeres. Entre otras razones de que se vale para probar su opinion, é impugnar la esposicion que hacen los contrarios pretendiendo que la identidad ó semejanza de solemnidad entre el testamento nuncupatilos codicilos está en cuanto al número de testigos, pero no en cuanto á la calidad, dice que si esto fuera cierto se seguiria que no era necesario que los testigos en los codicilos tuviesen la cualidad de vecinos del pueblo, que asegura que es un absurdo tan grande, que hasta ahora no lo ha dicho ninguno de los espositores nacionales, y antes bien han sentado lo contrario; lo que en realidad es así, pues Burgos de Paz que como hemos visto sigue la opinion contraria al señor Molina, afirma en la parte 4, número 1356, SS. 5, en términos espresos que aunque por la presente ley sean bastantes tres testigos con el escribano para otorgar codicilo, es del todo necesario que sean vecinos del pueblo; si es pues necesaria en los testigos la cualidad de vecinos del pueblo, es forzoso decir que la identidad ó semejanza de solemnidad que quiere la ley intervenga entre los codicilos y el testamento nuncupativo no solo es en cuanto al número de testigos sino que se estiende tambien á su cualidad. Que la ley iguale los codicilos con el testamento nuncupativo no menos en la cualidad de los testigos que en su número lo persuade hasta la evidencia la siguiente reflexion: nadie ha puesto en duda que habiendo escribano público en el pueblo deba intervenir para otorgar el codicilo ante tres testigos, por disponerlo así la ley en términos espresos, y pregunto ¿la solemnidad de escribano público pertenece al número de testigos ó á su cualidad? Seguramente pertenece á esta; con que la igualdad que ordenó la ley no solo fue en cuanto al número de testigos, sino en cuanto à su cualidad.

55. Aun es mas convincente otro argumento de que se vale el señor Molina para probar que por derecho real no pueden las mugeres ser testigos en los codicilos, sacado de la ley 10, tít. 1, Partida 6, en donde tratando de si el hermafrodita puede ser testigo, dice: que si tira mas à natura de muger que de varon no puede ser testigo en testamento ni en todas las otras mandas que home ficiere; mas si se acostase mas á natura de varon entonces bien puede ser testigo en testamento ó en todas las otras mandas que home ficiere; por cuyas palabras se manifiesta hasta la evidencia que las mugeres no pueden ser testigos en los codicilos, no pudiéndose poner en duda que por todas las otras mandas comprendió la ley á los codicilos.

56. Tello Fernandez en la 4. parte, número 22, del comentario á esta ley, y Matienzo en la ley 2, tít. 4, lib. 5, de la Recopilacion, glosa 9, número 8 y siguientes, son de la misma opinion, con la diferencia de que Tello escribió antes que el señor Molina, y Matienzo despues.

57. Un moderno en estos dias ha reproducido la opinion de Gomez contentándose con copiar sus razones.

58. Para la mejor inteligencia de esta ley en lo que falta por decir se debe advertir que en realidad y propiamente hablando, no es declaratoria

de la del Ordenamiento, sino correctoria, como fácilmente se echa de ver de la generalidad con que la ley del Ordenamiento concibe su disposicion: si alguno, dice, ordenare su testamento ú otra su postrimera voluntad en cualquier manera con escribano público etc., en cuyas palabras no cabe la menor duda, quiso comprender y comprendió tanto el testamento escrito, como el nuncupativo, y de consiguiente los sujetó à una misma idéntica solemnidad, asi del número de testigos como de sus cualidades, y por lo tanto cuando la presente ley limitó la solemnidad de la ley del Ordenamiento al testamento nuncupativo, corrigió y enmendó la disposicion de la misma en cuanto al testamento escrito, señalándole diversas solemnidades.

59. No solo es la presente ley correctoria de la del Ordenamiento en lo que se ha notado, sino tambien en la parte que dispone que en el testamento del ciego intervengan á lo menos cinco testigos. Para convencerse de esta verdad basta tener presente lo que anteriormente se ha dicho, de que la disposicion de la ley del Ordenamiento comprendia todo testamento ó última voluntad sin hacer diferencia alguna entre el testamento nuncupativo, escrito, del ciego, ó codicilo, y de consiguiente asi como si la ley de Toro no hubiera escluido el testamento por escrito de la disposicion de la ley del Ordenamiento hubiera quedado comprendido en ella, del mismo modo si no hubiese escluido igualmente de ella el testamento del ciego, habria quedado tambien comprendido en dicha disposicion, y en tal caso bastaria que el testamento del ciego se otorgase ante tres testigos y un escribano, como se disponia por punto general para todos los testamentos y demas últimas voluntades; pero por el hecho de haber ordenado la presente ley que en el testamento del ciego intervengan á lo menos cinco testigos, se ve que en esta parte fue correctoria esta ley de la disposicion de la del Ordenamiento que tenia por suficiente el número de tres testigos y un escribano.

60. Sentada esta esposicion tan conforme á la letra y espíritu de la ley, corresponde entrar á examinar la duda suscitada por los comentadores, de si en virtud de la presente ley es necesario que intervenga escribano público en el testamento del ciego.

61. Burgos de Paz en la parte 3., número 4304 del Comentario á la presente ley afirma que el ciego no puede testar nuncupativamente ante cinco testigos, sin que en ellos se halle un escribano público. Tello en la parte 4., número 23, del mismo Comentario pretende que aunque por esta ley se disminuyó el número de testigos que se requerian en el testamento del ciego, no se variaron las demas solemnidades que se ordenaban por la ley 8, C. Qui testamentum facere potest, de que infiere que necesariamente ha de intervenir escribano público, y aun añade que el testamento del ciego precisamente se ha de reducir á escrito en el acto de su otorgamiento, sin que pueda probarse por testigos. Matienzo en la glosa 8, del título y libro citados, número 3 y 4, reconoce igualmente la necesidad de que en el testamento del ciego intervenga escribano público.

62. Todo el fundamento de su opinion lo ponen los citados autores en la ley espresada del Código, y en la de las Partidas, que se conforma con ella; pero si la ley del Ordenamiento corrigió ya estas leyes, como se ha manifestado arriba, cuando estableció por punto general que en todos los testamentos y últimas voluntades fuese suficiente el número de cinco testigos

COMENTARIO

sin escribano, ó de tres con intervencion de este, es manifiestamente falso que despues de publicada la ley del Ordenamiento fuese necesario la existencia de escribano público en el testamento del ciego, segun se disponia en la ley civil citada y en la de las Partidas, que quedaron derogadas por ella en esta parte.

63. Ahora bien, si por la ley del Ordenamiento se corrigió la disposicion de la del Código y de las Partidas en la parte que ordenaban que en el testamento del ciego interviniese un escribano público, y por la presente ley no se ha renovado lo dispuesto por las espresadas leyes, contentándose la de Toro con mandar que en el testamento del ciego intervengan á lo menos cinco testigos, ¿no será un manifesto absurdo pretender é inferir que no habiendo derogado la presente ley la disposicion de las del Código y de las Partidas está en su fuerza y vigor dicha disposicion? 64. Un ejemplo hará aun mas perceptible esta verdad. La ley 5 de Toro permitió al hijo de familias mayor de 14 años, otorgar su testamento como si estuviera fuera de la patria potestad, por cuya disposicion quedaron derogadas la ley 6, ff Qui testamenta facere etc., y la 13, tít. 4, Part. 6, que ordenaban lo contrario, pregunto', no ¿seria el mas conocido absurdo inferir que no habiendo la ley 5 de Toro derogado la prohibicion que tenia el hijo de familias de poder testar, estaba inhibido de hacerlo despues de la disposicion de la ley?

65. Febrero, en la Librería de escribanos, cap. 1, SS. 19, núm. 218 y siguiente adopta la opinion de los autores referidos, é insiste en que la ley del Código y de las Partidas no están derogadas ni corregidas por derecho mas nuevo. Con mas discernimiento procedió en este punto el señor Gregorio Lopez, quien en la glosa 4 de la citada ley 14, tit. 4, Partida 6, afirma positivamente que en el testamento del ciego no es necesaria la asistencia de escribano público, y lo mismo opina Gomez al número 50.

66. Tambien es duda que se suscita acerca de la inteligencia de la presente ley, si en el codicilo del ciego ha de intervenir la misma solemnidad de testigos que se requiere en su testamento, ó será bastante que asista igual número de testigos que en los demas codicilos. Burgos de Paz en la parte tercera, núm. 1320 y siguientes, defiende que en el codicilo del ciego no se requiere mayor solemnidad de testigos que en los demas codicilos, y Acevedo en la ley 2, tít. 4, lib. 5 de la Recopilacion, número 29 y 31, sigue la misma opinion, la que tengo por verdadera y mas conforme á la letra de la ley, la que despues de mandar que en el testamento del ciego interviniesen cinco testigos á lo menos, continúa diciendo que en los codicilos intervenga la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo, de cuya espresion literal debe inferirse que si hubiera querido que en el codicilo del ciego interviniese alguna solemnidad particular la hubiera espresado, como lo hizo hablando del testamento, y no se hubiera espresado en términos generales, comprendiendo los codicilos en comun.

67. Antes de pasar de aqui conviene tener presente que ni por las leyes del derecho civil ni por las del real se establece diversa solemnidad para los codicilos que se hagan por escrito y los nuncupativos, sino que para unos y otros requiere la ley 8, C. de codicilis el número de cinco testigos; y lo mismo dispone la ley 1, tít. 12, Part. 6, y la presente ley de

Toro generalmente ordena que en los codicilos se observe la misma solemnidad que en el testamento nuncupativo; pero habiéndose especificado por ella la solem nidad del testamento escrito, parecia consiguiente que en los codicilos que se otorgasen por escrito, á semejanza de los testamentos cerrados, se observase tambien cierta solemnidad que guardase semejanza con la del testamento cerrado ó por escrito, y ciertamente la hay y se reduce á que los testigos del codicilo cerrado ó por escrito han de firmar sus nombres en el mismo, como se practica en el testamento escrito, pues no constándoles la voluntad del otorgante no podia asegurarse de otro modo la certeza é identidad del instrumento, si en el acto de ser constituidos testigos no firmasen sus nombres; y no perteneciendo esta solemnidad, ni al número de testigos ni á su calidad, se deduce que en cuanto á estos dos puntos se debe estar á lo dispuesto en la presente ley, que arregló la solemnidad de los codicilos, á la que se observaba en el testamento nuncupativo; y como repugna á la naturaleza del codicilo, cerrado ó escrito el que no contenga su disposicion por escrito, y ademas es indispensable que se acredite la identidad del instrumento que el otorgante presentó á los testigos, lo que hace preciso que intervengan las suscriciones de los mismos para remover toda duda y sospecha.

68. Esta esposicion se ha de tener como una declaracion de la duda anteriormente propuesta, de si en los codicilos que se hacen por escrito, deberá intervenir la misma solemnidad que en el testamento nuncupativo.

69. La disposicion que obra en el testamento del ciego, asi por derecho civil como por el real de las Partidas, de que no pueda testar por escrito, sino nuncupativamente, y la particularidad que por esta ley se observa tambien en el testamento del ciego, escita la duda de si el que no sabe escribir ni leer podrá testar por escrito, ó deberá necesariamente otorgar nuncupativamente su disposicion.

70. El fundamento de esta duda nace de que asi como al ciego para remover toda sospecha de fraude no se le permite otorgar su testamento por escrito, á causa de que por la falta de vista ni podia escribirlo por sí, ni leer lo que otro hubiese escrito, y quedaria espuesta á fraudes su disposicion, concurriendo en el que ni sabe escribir ni leer el mismo peligro de ser suplantada su disposicion por no poder escribir por sí, ni leer lo que otro hubiese escrito, parece segun aquel principio legal que donde se halla igual razon debe regir la misma disposicion de derecho, que el que no sabe escribir ni leer está impedido de hacer su disposicion por escrito, pues à la verdad la única diferencia que media entre el ciego y el que no sabe leer ni escribir es que este puede ver materialmente los testigos; pero esta circunstancia ni aumenta la fé y crédito que se les debe dar á sus dichos, ni disminuye el peligro y sospechas de fraude en el que estendió por escrito su disposicion.

71. Colon en el libro 3 de su instruccion de escribanos, cap. 4, número 3 y siguientes, se inclina á que no es permitido testar por escrito al que no sabe escribir, ó por lo menos leer bien letra de mano, cuya opinion parece que tiene algun apoyo en las palabras de la presente ley, la que hablando de la precision que tienen, asi los testigos del testamento escrito, como el testador de firmar sus nombres, cuando se contrae á los testigos dice: que si estos no supiesen ó no pudiesen firmar, firmen otros por ellos; y cuando habla del testador únicamente se con

trae al caso de que no pudiere firmar, lo que denota y supone en el mismo la ciencia de escribir, porque de lo contrario hubiera hablado la ley de los dos casos de impericia y de impotencia, como lo hizo tratando de los testigos. Febrero en el lib. 1, cap. 1, SS. 19, núm. 218, de su Librería de escribanos, afirma que el que tiene vista aunque no sepa leer puede testar por escrito, porque no se lo prohibe la ley, y no hay el peligro que en el ciego de que se le suplante una escritura por otra.

72. Esta razon, aunque á primera vista presenta una apariencia de solidez, en realidad no la tiene, porque el peligro no está únicamente en la suplantacion material del papel ó instrumento, sino en la de su contenido, la que no puede evitar el otorgante si no sabe leer para asegurarse de que fielmente se contiene en él su disposicion, por mas que los testigos afirmen la certeza del contenido del escrito.

73. Consiguiente á esta duda se origina otra en que no se convienen los prácticos, y consiste en que cuando el testador otorga su testamento por escrito, y ninguno de los testigos sabe escribir, ó uno solo de ellos, si bastará en este caso que el escribano firme por todos, ó el testigo que sabe escribir por cada uno de los demas.

74. Sigüenza en el lib 2, cap. 4, núm. 4, de las causas instrumentales afirma que cuando ninguno de los testigos sabe escribir podrá el escribano firmar por todos. Colon en su Instruccion jurídica de escribanos, lib. 3, capítulo 4, defiende que no basta que el escribano ni un solo testigo firmen por los otros cuando los demas no saben escribir, y tiene por necesario para la legitimidad del acto que á lo menos sean tres los testigos que firmen por los demas. Febrero en su Librería de escribanos, lib. 1, cap. 1, SS. 19, núm. 214, se separa de la opinion de Colon, y en parte de la de Sigüenza, y pretende que habiendo un testigo que sepa escribir bastará que este firme por el testador, por sí y por los demas testigos, anotándolo asi el escribano, y asegura que su opinion se sigue en la práctica; y lo mismo repite el Gutierrez en su Febrero reformado.

75. Para asegurarnos de la solidez de cada una de estas opiniones corresponde examinar los fundamentos en que se apoya. Sigüenza no propone mas que su mero dicho; lo que arguye la arbitrariedad de su juicio.

76. Febrero en el número 214, despues de haber afirmado que debe firmar el testigo que sabe escribir por el testador, por sí y por los demas testigos, da por razon que de este modo no se priva al testador de testar in scriptis, no sabiendo firmar á lo menos tres testigos, como quiere Colon, de forma que parece da por fundamentos de su opinion la suposicion que hace de que no es cierta la de Colon; y al principio del número 215 afirma igualmente que aunque el testador sepa escribir, si no sabe alguno de los testigos, no podrá testar in scriptis, porque dice que no basta que el escribano firme por sí, por el otorgante y por los testigos, sin embargo de que algunos con error y sin legal fundamento afirman lo contrario, en lo que manifiesta contradice la opinion de Sigüenza en esta parte, y alega por razon el que la ley de Toro no le concede al escribano tal potestad, ni tampoco la ley 2, tit. 1, Part. 6, ni la 103, tíulo 18, Part. 3, de que concluye que si alguno de los testigos no sabe escribir, y el testador se empeña en que ha de testar por escrito, será nulo el testamento. Gutierrez repite lo mismo.

77. Si el silencio de la ley de Toro y de las Partidas en conceder a!