escribano que su firma supla por la del testador y testigos es razon eficaz (como en realidad lo es) para persuadir que carece de semejante facultad, ¿por qué el silencio que tambien guardan las dos espresadas leyes de Partida en cuanto á conceder á un testigo que su firma supla por los demas (en ambas leyes se supone que todos han de firmar, y en la de Toro que los unos firmen por los otros) no ha de ser tambien argumento eficaz para convencer que no basta que un solo testigo firme por los otros para cumplir con la solemnidad prescrita por la ley de Toro?

78. Si acaso se pretende decir, que en el hecho de permitir la ley de Toro que los unos testigos firmen por los otros, manifiesta y da á entender que basta la firma de uno por todos, se contraviene claramente á su. literal contesto, que es el de que algunos testigos firmen por los otros. Es enteramente repugnante á razon que la singularidad de un testigo supla y equivalga á la pluralidad de ellos, asi como cuando espresamente se pide cierto y determinado número no se tiene por suficiente el de menor cantidad; pues si diciendo la ley que los unos firmen por los otros quiere que sean en número plural los testigos que firmen, ¿por qué se ha de admitir que baste el que firme uno solo?

79. Si segun estos autores no basta el que el otorgante firme su disposicion, que es la persona inmediatamente interesada en que subsista, con lo que escluye toda sospecha de fraude, ¿por qué la ley quiere que intervengan las firmas de los testigos? ¿Qué razon puede haber para que requiriendo la misma ley que sean muchos los testigos que firmen baste la firma de uno solo?

80. Habiendo manifestado la poca solidez que tienen las opiniones de los autores citados, resta ver si la de Colon es mas arreglada y conforme á la letra y espíritu de la ley; bien mirado, asi como la pluralidad de las firmas de los testigos no se suple por la singularidad de uno, por igual razon parece debe decirse que queriendo la ley que firmen á lo menos testigos, y verificándose esta pluralidad de firmas igalmente por dos que por tres de ellos, no son precisas y necesarias las tres firmas que exige Colon, y asi no tengo su opinion por fundada en la parte que pretende que por lo menos han de ser tres los testigos que pongan sus firmas. Ni tampoco tengo por cierto lo que afirma de que con las firmas de los tres testigos valdria el testamento cerrado, llevando la cláusula codicilar como testamento nuncupativo, por tener los tres testigos que previene la ley del Ordenamiento, y me mueve para ello el que no puede ser ni decirse testamento nuncupativo aquel cuya disposicion no han oido los testigos de la boca del testador, ó se les ha leido en su presencia, segun lo advierte el señor Gregorio Lopez en la glosa 1, ley 2, tit. 4, Partida 6, aunque es de parecer que bastaria la espresion implicita de la voluntad del testador, que hubiere sido delante de los testigos, de que aquella escritura era su testamento, para que valiese por testamento nuncupativo si no podia valer como escrito por defecto de alguna solemnidad, con tal que no constare que la voluntad del testador se limitó y coartó á testar por escrito, que en tal caso dice que no valdria como nuncupativo.

81. Tello en la parte 5.a, núm. 2 y 3 del Comentario á esta ley, es tambien de parecer que en el testamento nuncupativo basta la declaracion implícita de la voluntad del testador, y que puede hacerse secreto y cerrado alegando en apoyo de su opinion la autoridad de varios comentadores del

TOMO I.

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derecho civil, sin hacer la mas mínima mencion de la ley real, que era á la que debia arreglar su resolucion.

82. El fin que tuvo la ley para aumentar las solemnidades del testamento escrito respecto del nuncupativo fue el precaver los fraudes que podian cometerse en aquel contra su certeza y seguridad, y en perjuicio de la voluntad del testador, por no haberla declarado este esplícita y paladinamente ante los testigos, con que si el testamento escrito, que no podia valer en concepto de tal por defecto de tal, se sostenia como nuncupativo, era escusado que la ley hubiese señalado con tanta menudencia y escrupulosidad las solemnidades, si cuando estas no se observaban quedaba subsistente la voluntad del testador en concepto de testamento nuncupativo, y espuesta á los mismos fraudes que la ley intentó precaver por medio del mayor número de las solemnidades que prescribió.

83. Aun cuando esta razon no fuera convincentísima para persuadir la poca solidez de la opinion del señor Gregorio Lopez y Tello Fernandez, bastaria tener presente que la principal diferencia que media entre el testamento escrito y nuncupativo es que en este los testigos espresa y paladinamente han de oir la voluntad del testador; y siendo este requisito una parte sustancial del testamento nuncupativo, como lo manifiesta la ley 1, tít. 4, Partida 6, no parece puede haber arbitrio en los comentadores para sustituir la declaracion implícita en lugar de la paladina y espresa que requiere la ley.

84. Para mayor claridad de este punto, y no confundir la diferencia que media entre ambos testamentos, será bien tener presente que no es de la naturaleza del testamento escrito que los testigos ignoren ó no su contenido, como se deduce de la ley 1 y 2, tít. 1, Partida 6, y de la 103, tít. 18, Partida 3, en la primera de las cuales se prescribe la solemnidad del testamento general, y en las restantes citadas se propone el modo y forma con que se ha de otorgar el mismo testamento, cuando no quiere el testador que los testigos sepan su disposicion; de que se convence que las circunstancias de ignorar ó saber los testigos el contenido de la disposicion no varia ni altera la naturaleza del testamento escrito, como lo observó ya Gregorio Lopez en la glosa 1, de la ley 2, que se ha citado de la Partida 6.

85. Consiste, pues, la diferencia esencial del testamento escrito en que se escriba la disposicion del testador por sí ó por medio de un tercero, y que escrita la presente ante el número de testigos que previene la ley, y de un escribano, á fin de que se pongan las ocho firmas y el signo de este, sin que por esto pase á ser instrumento público hasta su abertura y publicacion despues de la muerte del testador, como lo afirma Febrero en la Libreria de Escribanos, capítulo 1, SS. 19, número 214.

86. El constitutivo esencial del testamento nuncupativo, es que el testador, de palabra ó en voz manifieste á los testigos su voluntad, ó que estendido por escrito se lea á los testigos en presencia del mismo, siendo indiferente que se conserve su disposicion en la memoria de los testigos hasta la muerte del testador, ó que se reduzca á escrito en el acto de su manifestacion con asistencia del escribano, por cuyo medio se eleva á instrumento público, de forma que la escritura en el testamento nuncupativo no se requiere pro forma, sino para la prueba, y evitar el peligro de que si faltase alguno de los testigos antes de formalizarse el testamento en essritura pública, fuese nula é inválida la disposicion, y asi aun cuando des

de el principio se estienda por escrito, el testamento nuncupativo será escrito para la prueba, pero no para la solemnidad, como observa Vinio en el párrafo último, institucion de testamentis ordinandis.

87. De lo dicho se viene en conocimiento de que solo en el caso de que el testamento escrito no haya sido secreto ni reservado, podrá en defecto de las solemnidades prescritas para su otorgamiento valer como nuncupativo, por hallarse desde el principio enterados los testigos de la voluntad del testador.

88. Resumiendo ó epilogando la disposicion de esta ley está reducida á que la regla establecida por la del Ordenamiento para cualquiera última disposicion, la limitó al testamento nuncupativo y á los codicilos, y esceptuó de ella el testamento por escrito ó cerrado, y tambien el que otorgase el ciego, señalando para el primero siete testigos y un escribano que firmasen en la forma prevenida, y para el segundo disponiendo que no fueran menos de cinco los testigos que lo presenciasen, y que los testamentos que carecieren de las solemnidades prescritas que no hagan fé ni en juicio ni fuera de él.

Ley 4. de Toro, es la 3.o, tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 3.o, tft, 48, lib. 10 de la Novísima.

Facultad para testar el condenado por delito á muerte civil.

Mandamos que el condemnado por delicto á muerte civil ó natural pueda hacer testamento é codecilos, é otra cualquier última voluntad, ó dar poder á otro que lo faga por él como si no fuesse condemnado, el cual condemnado y su commisario puedan disponer de sus bienes, salvo de los que por el tal delicto fueren confiscados, ó se obieren de confiscar ó aplicar á nuestra cámara, ó á otra persona alguna.

COMENTARIO A LA LEY 4. DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la disposicion de esta ley. 2. Esta ley es correctoria de varias del derecho romano y del Fuero Real. 3. Lo es tambien de otra de Partida, cuya disposicion se espone. 4. Epílogo de dicha ley de Toro. Nota. En el dia se halla abolida la confiscacion de bienes y no se conoce la muerte civil.

4. Dispone la presente ley que el condenado á muerte civil ó natural pueda hacer testamento, codicilo ó cualquier última voluntad, 6 dar po

der á otro para que lo haga por él, y disponer de sus bienes, escepto de aquellos que por el delito fueren confiscados y se debieren aplicar á la Cámara, ó á otra persona alguna.

2. Esta ley no solo es correctoria del derecho civil que prohibia que el condenado á muerte civil ó natural no pudiese testar, como se convence de la ley 8, SS. 1, ff, qui testam facere poss., y de otras varias que recopila Gomez en el número 1 del Comentario de esta ley, sino tambien es correctoria de la ley 5, tít. 5, lib. 3 del Fuero Real, en la parte que dispone que los que fueren condenados á muerte por causa ó delito que merezca confiscacion de bienes, no pudiesen testar.

3. Tambien se corrige por esta ley la 15, tít. 4, Partida 6, que espresamente ordena que el condenado á muerte por yerro que hubiese hecho no pueda otorgar testamento; y aun estiende esta prohibicion al condenado á muerte civil, como si fuese desterrado á alguna isla para siempre, confiscándole todos sus bienes, pero si la confiscacion no comprendiese todos los bienes, ó no fuese el destierro perpétuo, permite la misma le y que pueda hacer testamento, y aun en los dos casos espresados admite que pueda testar si el condenado á cualquiera de los dos géneros de muerte, apela de la sentencia, y muere antes que se confirme. Si es caballero, que es lo mismo que soldado, el condenado á muerte, distingue entre delitos militares, y de falta de fidelidad, y de traicion; en los primeros le permite testar del peculio castrense, en los segundos se lo prohibe abso→ lutamente. Pero si el delito porque fue condenado á muerte el militar es de los que comunmente cometen los hombres, como hurto ú adulterio, podrá hacer testamento, guardando en todo las solemnidades establecidas en los testamentos de los paganos, por haber perdido el privilegio militar por la sentencia.

4. Todas estas leyes se corrigen por nuestra ley de Toro, que sin atender á las circunstancias de los delitos concede que el condenado á muerte natural ó civil pueda hacer testamento, ó dar poder para que otro lo haga por él, y disponer de todos sus bienes, á escepcion de los que se le confiscaren por tal delito, ó se hubieren de dar á alguna otra persona (1).

(1) No teniendo lugar en el dia la confiscacion de bienes de que aqui se habla, por hallarse abolida por el art. 40 de la Constitucion de 1837, ni conociéndose tampoco la muerte civil, segun se halla consignado en el art. 8 de la ley de Córtes de 9 de mayo de 1835, no puede existir la escepcion que establece la ley de Toro respecto de los bienes confiscados, puesto que ni el Código penal de 1848 impone tampoco semejante pena; pero sí tendrá lugar en lo relativo á los bienes que hayan de aplicarse al fisco 6 á otra persona por causa del delito perpetrado.

Ley 5. de Toro, es la 4., tit. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4. tit. 18, lib. 10 de la Novísima.

Facultad del hijo en poder del padre para hacer testamento.

El fijo ó fija que está en poder de su padre, seyendo de edad legítima para hacer testamento, pueda hacer testamento como si estoviese fuera de su poder.

COMENTARIO A LA LEY 5. DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de esta ley. 2. Disposiciones análogas del derecho romano y de las leyes de Partida. 3. Esta ley de Toro se dió con el fin de aclarar una duda que se originaba de varias palabras de la ley 1.a, título de herencias, lib. 3.o del Fuero Real.

1. Dispone la presente ley que el hijo ó hija, aunque esté en poder de su padre, teniendo edad legítima para testar, pueda hacer testamento como si estuviera fuera de la potestad.

2. Por el derecho romano y tambien por las leyes de Partida, que en casi todo siguen el derecho civil, se prohibia á los hijos de familia, aunque fuesen de edad legítima, poder hacer testamento, á no ser de los bienes castrenses y casi castrenses, de los cuales se les concedia poder disponer en testamento, para estimularlos por este medio á seguir las dos carreras de las letras y las armas, que son el apoyo de la patria: siguiendo pues al derecho romano la ley 43, tít. 1, Part. 6, veda al hijo de-familia poder testar, esceptuando los dos casos espresados; pero nuestra ley, corrigiendo ambas disposiciones, concede al hijo de familias ámplia facultad para testar, como si estuviera fuera de la patria potestad, con tal que sea de legítima edad.

3. De qué bienes pueden disponer los hijos de familia en virtud de esta facultad, se dirá en la ley siguiente, que es donde corresponde. Aqui basta advertir que esta ley se hizo con el fin de aclarar la duda que se originaba de estas palabras de la ley 4, título de herencias, lib. 3 del Fuero Real, en la que despues de haber dicho que el que no tuviese hijos legítimos, ni de los que tienen derecho de heredar, pudiese disponer de sus bienes, añade que no le pueda embargar esta facultad ni padre ni madre, de las cuales palabras inferian algunos que los hijos de familia en virtud de esta ley podian testar; otros por el contrario sostenian que cha ley no hablaba de los hijos de familia, sino de los emancipados, fun

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