dándose en las mismas palabras de la ley, que hace mencion de la madre en el mismo sentido que del padre; y como la madre por ningun derecho tiene los hijos bajo su potestad, se infiere que habla del padre en igual caso, esto es, cuando no tiene el hijo en su potestad, como observa Palacios Ruvios en la esposicion de nuestra ley, núm. 15, quien como uno de los que intervinieron en la formacion de las leyes de Toro, nos suministra esta noticia en el lugar citado. Ley 6.a de Toro, es la 4. tit. 8.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 1.a, lít. 20, lib. 10 de la Novísima. Derecho de suceder los ascendientes legítimos á sus descendientes, como estos á aquellos ex testamento y abintestato. Los ascendientes legítimos por su órden é línea derecha sucedan ex testamento é abintestato á sus descendientes, y les sean legítimos herederos, como lo son los descendientes á ellos en todos sus bienes de cualquier calidad que sean, en caso que los dichos descendientes no tengan fijos ó descendientes legítimos, ó que hayan derecho de les heredar; pero bien permitimos que no embargante que tengan los dichos ascendientes, que en la tercia parte de sus bienes puedan disponer los dichos descendientes en su vida, ó facer cualquiera última voluntad por su alma, ó en otra cosa cual quisieren, lo cual mandamos que se guarde salvo en las ciudades é villas é lugares, do segun el fuero de la tierra se acostumbran tornar los bienes al tronco ó la raiz á la raiz. COMENTARIO A LA LEY 6. DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1 y 2. Resúmen de la ley.-3 al 7. Disposiciones del derecho romano sobre la materia de que trata la ley de Toro.=8. Disposiciones de las leyes de Partida y del Fuero Real sobre lo mismo. 9 y 10. Correcciones efectuadas en dichas leyes por la de Toro. 11. Se espone la duda de si la tercera parte de que permite la ley testar á los hijos en favor de cualquiera obra pia ó de los estraños, ha de ser tanto en el usufructo como en la propiedad, ó solo en la propiedad, permaneciendo del padre el usufructo. 12. Se espone la duda sobre si cuando suceden el padre y madre abintestato á su hijo deben partir por partes iguales, tanto en el usufructo como en la propiedad, y resolucion de Gomez sobre que partirán en la propiedad, quedando el usufructo á favor del padre durante su vida. 13. Opinion del señor Llamas sobre esta cuestion, distinguiendo de casos. Nola. Opinion contraria de otros autores, y aclaracion á la doctrina del señor Llamas.14 al 16. Decision de la duda propuesta en el número 41, sobre que el hijo puede testar de la tercera parte de sus bienes tanto en el usufructo como en la propiedad. 17. Se espone la duda sobre si el hijo de familias clérigo puede ó no testar de los bienes adventicios: opinion de Gomez por la negativa: se rebate esta opinion.=18. Sigue rebatiéndose dicha opinion con fundamentos del derecho canónico y del real: opinion de Cervantes en el mismo sentido. Nota. Se rebate la opinion de los que se apoyan en esta ley de Toro para sentar que el sustituto pupilar escluye á la madre de la sucesion del pupilo: se esplica la última escepcion de la ley respecto de los fueros de troncalidad. 4. Dispone la presente ley que los ascendientes legítimos por su órden sucedan por testamento y abintestato á sus descendientes y sean legítimos herederos, como lo son los descendientes á ellos en todos sus bienes, con tal que los descendientes no tengan hijos ó descendientes legítimos, ó que hayan derecho de heredarlos; pero sin embargo permite que aunque tengan ascendientes puedan disponer los dichos descendientes de la tercera parte de sus bienes en su vida, ó por última voluntad por su alma, ó en cualquier otra cosa, lo cual debe observarse, escepto en las ciudades, villas y lugares donde segun fuero se acostumbra que vuelvan los bienes al tronco, ó la raiz á la raiz. 2. En esta ley se establece el órden de las sucesiones que se debe observar entre los ascendientes ya sea abintestato, ya ex testamento, cuya materia por ser de bastante importancia, para su mayor claridad parece conveniente notar la variacion que ha habido en este punto, asi por el derecho comun de los romanos, como por el derecho real, para que de este modo se venga mas fácilmente en conocimiento de lo que establece nuestra ley, y lo que por ella se deroga. 3. Los hijos, entre los romanos, ó estaban bajo la patria potestad, ó fue ra de ella por medio de la emancipacion, que era el único modo con que los hijos salian de la patria potestad, y se hacian sui juris en los primeros tiempos de la república. Constituido el hijo bajo la patria potestad, como todo lo que adquiria era del padre, y le estuviese prohibido hacer testamento por la ley de las Doce Tablas, fácilmente se conoce que por la muerte del hijo no le quedaba al padre nada que esperar. Mas despues que por el Emperador Augusto y subsiguientes se les concedió á los hijos de familia que se ocupaban en la profesion de las armas la facultad de testar, como cuyo orígen y progresos se especifica claramente en la ley 1, ff. De testamento militis, de los bienes que adquirian por su profesion ó con ocasion de ella, leg. 1, et 4, C. de castrensi peculio militum, quedaron de tal modo exentos de la patria potestad en cuanto á la facultad de testar del espresado peculio, que podian disponer de él en favor de los estraños, ley 9 de Castrensi peculio, sin que el padre tuviese accion para querellarse del testamento del hijo, lo que aprobó tambien Justiniano, ley última, C. de inofficioso testamento, aunque despues parece derogó esta ley, segun se infiere de las palabras del capítulo 4, de la novela 445. Pero si los hijos de familia que tenian este peculio morian abintestato, el padre lo adquiria todo, no por derecho hereditario, sino por derecho de peculio, ley 2, 9, y 14 de castrensi peculio, conservándole al padre los mismos derechos primitivos en los bienes castrenses del hijo que moria abintestato; lo que innovó Justiniano en la rúbrica de quibus non est permissum facere testamentum ustum, en donde en primer lugar quiere que sean admitidos á la herencia. del intestado sus hijos, novela 118, capítulo 1, y si no los tuviere, sus hermanos, y no habiendo estos llama en tercer lugar á los padres, no por derecho de peculio, como sucedia antiguamente, sino por derecho hereditario; y despues por la novela 118, capítulo 2, llamó á los padres en segundo lugar, juntamente con los hermanos del interesado. 4. Todo lo que hasta aqui se ha dicho de la facultad de testar de los hijos de familia del peculio castrense, se debe entender tambien del peculio casi castrense, despues que Justiniano en la ley última de inofficioso testamento les concedió á todos la misma libertad. 5. Si los hijos habian salido de la patria potestad por medio de la emancipacion, que los constituia sui juris, ó morian testados ó sin testamento, en el primer caso en virtud de la absoluta libertad que concedia la ley de las Doce Tablas á los padres de familia para disponer de sus cosas sin ninguna coartacion, podian anteponer á los padres cualquiera estraño, sin que á los padres les quedase algun recurso para trastornar la disposicion del hijo, hasta que insensiblemente los jurisconsultos introdujeron el uso de querella, bajo de pretesto de que no estaba en su sano juicio quien sin justa causa se olvidaba de sus padres, cuyo remedio se empezó á observar en los tiempos de la república, como advierte Heineccio in antiquitatum romanarum singlagmatibus, lib. 2, capítulo 18, y antes del año 682. 6. Establecido el uso de la querella, inofficiosi testamenti, podia el padre querellarse del testamento del hijo si este no le hubiese dejado la cuarta parte de la porcion que le era debida abintestato, como consta de la ley 8, SS. 8, ff. De inofficioso testamento, la cual cuarta ó legítima, que por estar señalada por las leyes se denomina así, se introdujo por la interpretacion de los jurisconsultos, movidos de la razon ó semejanza de la ley falcidia, como observa Heineccio en el lugar citado, SS. 7, de forma que esta cuarta la llaman tambien falcidia en la ley 8, SS. 9, et 14 de inoff. testamento y en la 34, capítulo del mismo título. Esta legítima de los padres se estendió al tercio de la porcion debida abintestato, ó por el uso, como quiere Vinio in comentario ad SS. 3, institutionem de inofficioso testamento, número 2, ó por la novela 12, capítulo 4, del Emperador Justiniano, pues aunque en la dicha novela no se espresa la legítima de los ascendientes, al fin del mismo capítulo, despues que ha señalado un tercio para la de los hijos cuando son cuatro ó menos, y la mitad para cuando esceden este número, añade que esto mismo se deberá observar para todas las personas á quienes por derecho antiguo se daba la querella inofficiosi, por razon de la cuarta antigua; en cuyas palabras no hay duda quiso comprender á los padres, á quienes antiguamente competia esta querella por razon de la cuarta como consta de la ley 4, ff. de inofficioso testamento; y comprueba esta conjetura la novela 89, capítulo 12, SS. 3, en donde hablando Justiniano del caso que el hijo no tenga hijos legítimos, y sí ascendientes, determina para legítima de estos la misma parte que la ley, y él habia señalado; cuyas palabras á ninguna otra ley pueden referirse que á la novela 118, como advierte juiciosamente Mr. Domat en el lib. 3, título 3, seccion 2, des Lois civiles. En la novela 134, capítulo 11, señala la tercera parte de los bienes á los ascendientes, en cierto caso. 7. Si el hijo moria abintestato, por la ley de las Doce Tablas eran llamados á la herencia los hijos; si no tenia hijos, pero sí ascendientes, sucedian los padres á los hijos que habian sido emancipados, contracta fiducia, no por derecho hereditario, sino por derecho de patronato; si no habia intervenido el pacto fiduciario le sucedia por el mismo derecho de patronato el padre fiduciario, como esplica el jurisconsulto Cayo en el libro 1, título 6, SS. 3, de sus instituciones; y Justiniano quiso para conservar á los padres el derecho de patronato, que toda emancipacion se entendiese hecha contracta fiducia, lib. 3, título 2, SS. 8, institutionum. Lo que se ha dicho de suceder los padres á los hijos, tanto ex testamento como abintestato, no se debe entender de las madres, las cuales nada percibian de la herencia de los hijos, hasta que por el senado-consulto Tertuliano se les concedió esta gracia con ciertas restricciones que se refieren en el lib. 3, título 3, SS. institutionum las que posteriormente quitó Justiniano por la ley 2, capítulo de jure liberorum, como afirma en el SS. 4, institutionum del título dicho; y últimamente por la novela 118, capítulo 2, se admite á la madre, juntamente con el padre y los hermanos ex utroque latere, á la sucesion del hijo que muere abintestato sin descendientes. 8. Establecido así el órden de suceder por derecho civil, pasemos á ver lo que dispone el derecho real. Las Partidas, que como tengo dicho, en casi nada se apartan del derecho civil, admiten en los hijos de familia la misma distincion de bienes ó de peculios que señala el Emperador Justiniano en el SS, 1, institutionum per quas personas nobis adquiritur, y la rúbrica de quibus non est permissum facere testamentum en la ley 5, título 17, Partida 4, y de consiguiente se le prohibe al hijo de familias poder testar, á escepcion del peculio castrense y casi castrense, ley 13, título 4, Partida 6, de las cuales puede disponer libremente, ley 6, título 17, Partida 4, aunque siempre con la restriccion de dejar al padre su legítima si dispone por testamento, pues aunque por esta ley no se espresa, debemos creerla de acuerdo con la novela 115 de Justiniano, que en el cap. 4, corrige el derecho antiguo, imponiendo á los hijos esta obligacion. Muriendo el hijo abintestato son llamados á la herencia el padre y la madre, juntamente con los hermanos por iguales partes, no teniendo el hijo descendientes, ley 4, título 43, Partida 6; pero saliendo el hijo de la patria potestad por alguno de los cuatro modos que se espresan en el principio del título 18, Partida 4, debe dejar en su testamento á sus padres, no teniendo descendientes, la tercera parte de sus bienes, que es la legítima que señala la ley 8, tít. 13, Partida 6. Si muere sin hacer testamento se observa lo mismo que dejamos dicho, en el caso que el hijo de familias muera abintestato. El Fuero Real de las leyes, que como dijimos, fue anterior á las leyes de Partida, y se empezó á observar primero, no dispone nada acerca de la sucesion de los hijos de familia, conformándose sin duda con las disposiciones del derecho civil, pero en cuanto á los hijos emancipados se separa de dicho derecho, permitiéndoles á los hijos la libre disposicion testamentaria de todo lo suyo, sin obligarles á dejar cosa alguna á sus padres, como lo denotan bastantemente las palabras de que usa la ley, é no le pueda embargar ni padre ni madre ni otro pariente. En el caso que el hijo moria sin manda ó abintestato, llama la ley á los padres á toda la herencia del hijo por iguales partes, y en defecto de padres á los abuelos, con esta distincion, que si están en un mismo grado, y de parte de padre hay un abuelo y de madre dos, estos partirán la herencia por mitad con el otro en representacion de su hija; y si están en diversos grados, el mas próximo escluirá al mas remoto, como se deduce del capítulo 2, de la novela 148, y lo declara la ley 4, título 13, Partida 6, y afirma Gomez á los números 7 y 9 de esta ley, con esclusion de los hermanos, á los que admite únicamente finalizada la línea de los ascendientes, ley 1, título 6, libro 3, del Fuero Real. 9. Nuestra ley de Toro, corrigiendo en particular el derecho civil y real, dispone que los ascendientes sucedan á sus hijos en todos sus bienes abintestato, faltándoles á estos herederos descendientes legítimos, ó que tengan derecho de heredarlos, como se dirá en la ley 9. Disponiendo el hijo de sus bienes en vida, ó por testamento ú otra cualquier voluntad, le permite nuestra ley que pueda dejar el tercio de sus bienes á favor de su alma, ó de cualquier estraño, con tal que las dos terceras queden por legítima de los padres. 10. Lo que se ha dicho de los padres, quiere nuestra ley que se observe en los demas ascendientes por su línea y grado, llamándolos á la herencia del nieto por iguales partes, sin guardar la distincion antigua de que los bienes paternos pertenecieran al abuelo de parte de padre, y los maternos al de parte de madre, ó lo que es lo mismo, segun la espresion de nuestra ley, que los bienes tornen al tronco, ó la raiz á la raiz; como dispone la ley 10, tít. 6, lib. 3 del Fuero Real, la que solo tendrá fuerza en aquellos lugares en que esté en uso. 11. Dejamos para este lugar el tratar de la facultad que por esta y la ley antecedente se les concede á los hijos de familia y á los emancipados para poder testar del usufructo de los bienes adventicios. Para lo cual se ha de suponer que el padre goza el usufructo de los bienes adventicios del hijo de familias, ley 5., tít 17, Partida 4, y que saliendo este de la patria potestad por medio de la emancipacion puede el padre retener para sí la mitad del usufructo de dichos bienes; ley 15, tít. 48, Partida 4. Como por la ley de Toro se concede á los hijos de familia la facultad de testar, como si estuviesen fuera de la patria potestad, y por esta se les permite disponer de la tercera parte de sus bienes en favor de cualquier obra pia ó de los estraños, se duda, no sin fundamento, si esta tercera parte de que puede disponer el hijo ha de ser tanto en el usufructo como en la propiedad, ó solo en la propiedad, permaneciendo del padre el usufructo. 12. Antonio Gomez en el Comentario á esta ley al núm. 11 pregunta si en el caso que sucedan el padre y la madre, abintestato, á su hijo deberán partir por iguales partes, tanto en el usufructo como en la propiedad, y resuelve fundándose en varias decisiones del derecho civil, que solo partirán por iguales partes la propiedad, quedando del padre por el tiempo de su vida el usufructo. Esta misma resolucion quiere el citado autor se observe en la práctica, porque por derecho real no se corrige el civil en esta parte. 43. Para dar mas luz á esta materia, distinguiremos dos casos, á saber; si el hijo que muere abintestato en la patria potestad deja descendientes y ascendientes, ó solamente ascendientes, en el primer caso pertenecerá á los descendientes la propiedad de todos los bienes del finado, y al padre le quedará el usufruto, como lo decide espresamente Justiniano en la novela 118, capítulo 1, cuya decision deberá tenerse presente para la práctica, en caso que el hijo que muere no haya sido velado, como se previene en la ley 47 de Toro; en el segundo caso el padre |