A LA LEY OCTAVA DE TORO. su origen ó establecimiento. Este tuvo principio en la ley de las Doce Tablas, pues aunque en ninguno de los fragmentos que se han recogido por los jurisconsultos, y en especial por Jacobo Gotofredo, no se encuentra ninguno que espresamente ordene la representacion de los hijos á los padres, sin embargo consta por asercion del Emperador Justiniano, en el lib. 3, tít. 4, párrafo 15, que la ley de las Doce Tablas, muerto el hijo, llamaba á los nietos ó nietas, viznietos ó viznietas á la sucesion del abuelo, en lugar de su padre; y para que no se pueda dudar que esta sucesion era por representacion, dice mas abajo en el mismo párrafo, que la antigüedad (entendiendo por esta palabra la ley de las Doce Tablas) habia establecido que entre los hijos y nietos de hijo se dividiera la herencia no por cabezas sino por estirpes. 17. Por este testimonio del Emperador Justiniano aparece, no solo que se estableció la representacion por la ley de las Doce Tablas, sino que da motivo á creer que en su tiempo existian estas. 3 18. Aunque tenemos un testimonio mas convincente, por ser de tiempos anteriores en mas de dos siglos al Emperador Justiniano, y es la ley ,cap. de suis et legitimis, que es de los Emperadores Diocleciano y Maximiano, en que espresamente afirma que el hijo del que muere abintestato, y el nieto de otro hijo que premurió estando ambos bajo la patria potestad, suceden igualmemte, segun evidentemente se estableció por la ley de las Doce Tablas. 19. No se opone á lo dicho el haber perecido las leyes de las Doce Tablas en el incendio que causaron en Roma los Galos, por ser constante que se recogieron y renovaron segunda vez todas ellas, de forma que quedaron tan integras y completas como estaban antes; lo que se conoce por el docto comentario que hizo á las leyes de las Doce Tablas el famoso jurisconsulto Cayo, que floreció en el siglo II en tiempo del Emperador Adriano, y aun sobrevivió á su sucesor Antonino Pio, segun observa Heineccio en la Historia de las antigüedades romanas, párrafo 313, cuyas leyes se conservaron íntegras hasta el siglo VI, en que perecieron por la irrupcion de los bárbaros, como lo afirma el mismo Heineccio en el párrafo 32 de dicha historia. 20. Terrason, en la Historia de la jurisprudencia, párrafo 1 de la 2. parte al fin, es tambien de opinion que las leyes de las Doce Tablas subsistian poco tiempo antes de Justiniano, y presume se perdieron en el siglo VI. 21. No es disimulable la equivocacion que padece Heineccio en la nota que pone á Vinnio, párrafo , tít. 4, lib. 3 de las Instituciones, donde afirma, con referencia á Jacobo Gotofredo en la tabla 5, que no es cierto que en las leyes de las Doce Tablas se estableciese alguna que propia y especialmente dispusiese acerca de la sucesion de los herederos legítimos que se llaman suyos, siendo asi que el citado Gotofredo en el cap. 2 del Comentario á la tabla 5 repetidas veces afirma, que á la herencia de los intestados eran llamados en primer lugar los descendientes legítimos. 22. Tambien se conoce esta verdad de los testimonios que se han referido de las Emperadores Diocleciano y Maximiano y de Justiniano, que aseguran la representacion en la línea recta por disposicion de las leyes de las Doce Tablas, pues como el fin de la representacion sea poner al descendiente de grado remoto en lugar del que estaba en próximo, si este no tenia derecho por la ley para heredar á su ascendiente, era escusado que la ley de las Doce Tablas hubiera dispuesto que su descendiente entrase en su lugar representando su persona para dividir la herencia con los que eran de grado mas próximo. 23. Como la decision de esta ley es en todo conforme á lo dispuesto por derecho civil y por el real, han creido algunos glosadores que por ella se estendia la representacion en la línea colateral mas allá del tercer grado. 24. Antonio Gomez, que tampoco se conforma con el sentido literal de la ley, aunque desprecia esta esposicion por ser contraria al derecho civil, que no estiende la representacion en la línea colateral mas allá del tercer grado, se ha imaginado acertar y señalar el fin á que se dirije la presente ley, aunque por error ó inadvertencia del que la estendió (dice) se variaron ó equivocaron las palabras. 25. Quiere este autor que la ley se formó para resolver la cuestion disputada entre Azon y Acursio, á saber, si cuando á la sucesion del tio concurrian solamente sobrinos, hijos de dos ó mas hermanos, se habia de hacer la division por cabezas ó por estirpes: lo primero defendia y afirmaba Azon, y lo segundo Acursio; y dando aun mas estension á su conjetura se persuade y se presume que la decision recayó á favor de la opinion de Acursio. Lo mas particular de esta conjetura es, que toda ella se funda en la única razon de que para resolver una cuestion tan intrincada, y dificil era precisa é indispensable una decision real que la declarase. 26. ¿Quién no creerá al ver que se esplica asi un autor de tanto juicio, que nuestras leyes reales han guardado en este punto el mas profundo silencio? Pero ha sido tan al contrario, que desde el origen de la Monarquia española decidieron nuestras leyes la cuestion propuesta á favor de Azon, admitiendo á los sobrinos á la sucesion del tio por cabezas, y asi vemos se determinó en la ley 8, tít. 2, lib. 4 del Fuero Juzgo. El Fuero Real en ley 13, tít. 6, lib. 3, confirma la ley del Fuero Juzgo, y las Partidas en la ley 5, tít. 13, Partida 6, corroboran la ley del fuero real; y despues que los tres mas famosos cuerpos de nuestra legislacion española, guardando en este punto una conformidad que rara vez se encuentra en otras materias, resolvieron la duda que podia haber por derecho civil, cree el citado autor que nuestra ley, se hizo con el fin de terminar la espresada duda, y al mismo tiempo confiesa que ínterin que el Príncipe no declare nuestra ley, debe seguirse lo dispuesto por el Fuero Real y Partidas, que es lo mismo que decir que se observe la opinion de Azon, pues en dichas leyes se declaró en términos espresos, que concurriendo los sobrinos entre sí á la herencia del tio se habia de suceder por cabezas y no por estirpes. 27. Si por la ley del Fuero Real y de las Partidas está resuelta la duda entre Azon y Acursio, como lo reconoce Gomez cuando encarga la observancia de estas leyes, ¿qué motivo habia para presumir que por esta ley de Toro se quiso declarar la misma duda? Ni qué necesidad puede imaginarse de que el Príncipe declare la presente ley, que habla de un caso en que todos convienen, á saber, que concurriendo los sobrinos con los tios han de dividir la herencia por estirpes y no por cabezas? 28. Parece escusado que nos detengamos á proponer los fundamentos de las dos opiniones despues de una decision tan terminante y positiva de los tres cuerpos de leyes naturales que se han citado, y asi solo diré á fa vor de la decision de estas leyes, que el derecho de representacion que dió Justiniano en el capítulo 3 de la novela 118 á los sobrinos hijos de hermanos, fue un privilegio para en caso que concurriesen con los tios á la sucesion de otro tio, cuyas palabras parece conveniente insertar aqui por ser demasiado claras y decisivas: si autem defuncti fratres fuerint, et alterius fratis aut sorori premortuorum filii, vocabuntur ad hereditatem isti, cum de patre et matre this masculis, et foeminis, et quanticumque fuerint, tantam ex hera ditate percipient portionem, quantam eorum parens futurus esset accipere si superstes esset. 29. Como por estas palabras se manifiesta el derecho de representacion que el Emperador Justiniano concedió á los sobrinos hijos de hermano para concurrir con los tios hermanos del difunto, se infiere y deduce claramente que en el caso que el difunto no deja hermanos, y sí sobrinos hijos de estos, cesa el derecho de representacion, y deberán partir la herencia por cabezas y no por estirpes, por no verificarse el caso para que se les concedió el derecho ó privilegio de representacion', que fue para cuando concurriesen á la herencia con sus tios; y cesando la causa del privilegio debe cesar este y sus efectos, y mucho mas en el caso presente, que vendria á hacerse perjudicial á los mismos que se les concedió, pues sucederia que el mayor número de sobrinos hijos de un hermano no tendria mas parte en la herencia del tio que la que sacaria un solo sobrino bijo de otro hermano, siendo asi que todos estaban en un mismo grado, y por lo tanto debian partir la herencia por iguales partes ó por cabezas, como se dispone en la ley 2, ff. párrafo haec hereditas de suis et legitimis heredibus; y es la razon porque entonces vienen á la sucesion por derecho propio, esto es, por parientes de grado mas próximo, en cuyo caso no tiene lugar la representacion, que nunca se verifica en la línea colateral entre parientes de grado mas próximo, pues teniendo el llamamiento de la ley, era escusado el derecho de representacion, que como queda manifestado es un privilegio, en virtud del cual se le concede al que es de grado mas remoto concurrir á la division con otro de grado mas próximo. 30. Mas útil y dificil resolucion es la duda que suscitan los comentadores del derecho civil, y que pasan en silencio nuestros autores pátrios que tratan de las sucesiones intestadas con arreglo al derecho real, y consiste en si cuando concurren hijos de varios hermanos del difunto á escluir á un tio de este, ó á un medio hermano del mismo, como en realidad lo escluyen, segun se dispone en el capítulo 3 de la novela 118, y en la ley 5, tít. 13, Partida 6, que espresamente ordena la esclusion de medio hermano, por los hijos de los hermanos enteros, y la ley 6 del mismo título, que tácitamente prefiere los hijos de hermano al tio del difunto, deberán los sobrinos dividir entre sí la herencia por cabezas ó por estirpes. 31. Cujacio en la Parat. C. de legitim. heredibus, y Vinnio en el libro 2 de sus selectas cuest. 29 examinan esta duda, y son de sentir que en los dos casos espresados, igualmente que cuando concurren los sobrinos con un hermano de su tio, han de dividir la herencia por estirpes y no por cabezas; por lo que afirma Cujacio que fuera de estos tres casos no se admita la representacion en la línea colateral, en la que á diferencia de lo que sucede en la línea recta, siempre el pariente de grado mas próximo escluye al mas remoto, y la herencia se divide por cabezas y no por estirpes. 32. Vinnio, que se dilata mas en este punto, alega entre otras razones, que asi como los hijos de hermanos escluyen por representacion de sus padres al medio hermano y tio del difunto, siendo el primero de grado mas próximo que ellos, y el segundo de igual grado que los mismos, del mismo modo deben de dividir la herencia por representacion de sus padres, y de consiguiente deben suceder por estirpes y no por cabezas. 33. Contraida esta duda á nuestro derecho real, sin embargo de que no han hecho mencion de ella ni Ayora ni Febrero, ni el que despues lo ha reformado, soy de sentir que en los dos casos referidos deben dividir la herencia los hijos de los hermanos difuntos por estirpes y no por cabezas, y me fundo principalmente en que asi como escluyen por representacion de sus padres al tio y al medio hermano del difunto, del mismo modo deben suceder por representacion, por ser un principio sentado que por el derecho mismo que uno escluye á otro de la sucesion es admitido á ella, como se vé en el caso de que uno escluya á otro por proximidad de grado, que entonces sucede por la misma proximidad (1). 34. No ha faltado algun espositor moderno de las leyes de Toro, que en la 8, haciéndose cargo de la duda propuesta, pretende usar del temperamento de decir que aunque los hijos de los hermanos escluyan por representacion de sus padres al medio hermano y tio del difunto, ellos entre sí dividen la herencia por iguales partes y no por representacion; de forma que la representacion la admite para la esclusion, pero no para la division; pero esta distincion ó temperamento claudica por el principio establecido arriba, de que el derecho de suceder debe ser el mismo que el de escluir, y como este les compete á los hijos de los hermanos por representacion de sus padres, por el mismo derecho de representacion deben suceder en la herencia. Esto mismo se observa en la sucesion de los mayorazgos, que el llamamiento de uno es esclusion de otro, porque el derecho que uno tiene para suceder escluye á los demas. 35. Conviene advertir aqui que la representacion en los dos casos comprendidos en la duda tiene la particularidad de escluir de la sucesion al tio y medio hermano del difunto, en lo que se diferencia de la representacion que comunmente rige en las sucesiones hereditarias, pues en una y en otra línea recta y colateral no se dirige á escluir, sino á concurrir, para dividir la herencia con otros. 36. No será fuera de propósito poner aqui un resúmen del órden que se observa en nuestro derecho real en las sucesiones abintestato de los (4) No faltan autores que opinan que los hijos de dos ó mas hermanos cuando concurren por sí solos, dividen entre sí la herencia por cabezas y no por estirpes, aun cuando haya algun tio del difunto ó algun hermano unilateral de éste, fundados en que la ley 5, tít. 13, Part. 6, confiere absolutamente y sin escepciones á los hijos enunciados el derecho de dividir entre sí la herencia por cabezas y no por estirpes, ya por la inmensa diferencia que hay entre concurrir entre parientes que participan de la sucesion, y concurrir con parientes que son escluidos de ella, y á quienes nada puede aprovechar que los citados hijos hereden per estirpes y no por personas, ya porque no están tan estrechamente enlazados en la representacion los efectos de escluir y dividir que repugne á su naturaleza la subsistencia del uno sin la del otro, ya porque todavia puede disputarse si en realidad los hijos que nos ocupan suceden cuando están solos, mas bien por representacion que por su propio derecho, no siendo estraño que por su derecho propio escluyan al tio y medio hermano del difunto, pues vemos la preferencia que dá siempre la ley á la línea de los descendientes. Véase Escriche, Diccionario de legislacion: artículo Heredero abintestato: tercer órden de sucesion, núm. 3. parientes legítimos, asi en la línea recta de descendientes como en la colateral. 37. En la línea recta de descendientes, es principio sentado que deben suceder á sus descendientes in infinitum, que es decir sin limitacion de grado por remoto que sea, ley 3, tít. 13, Partida 6. 38. En la línea colateral solo se estiende la sucesion de los parientes hasta el décimo grado, y se observa como regla general que el pariente de grado mas próximo es preferido en la sucesion à todos los demas, no dejando hermano ó hijo de hermano el difunto, ley 6, titulo 13, Partida 6. 39. Por esta razon los hijos de los hermanos concurren con los tios, sin embargo de estar en un grado mas remoto, á dividir la herencia del tio, representando la persona de sus padres, y por igual razon los hijos de los hermanos en representacion de sus padres escluyen de la herencia del tio, como se ha dicho, al medio hermano de este y al tio del mismo, sin embargo de que el primero está en grado mas próximo que ellos, y el segundo en igual. 40. Otro caso hay en que un pariente escluye á otro de igual grado, á causa del mayor parentesco y conjuncion que tiene con el difunto, como sucede.cuando quedan dos hermanos, uno de padre ó madre solamente y el otro de ambos, en cuyo caso este hermano por el doble parentesco que tiene con el difunto escluye de la herencia al que solo lo es de padre ó madre, sin embargo de que ambos estan en igual grado de parentesco, ley 5, eodem titulo. 41. Si los hermanos que deja el difunto, unos lo son de parte de padre y otro de madre, cada cual heredará aquellos bienes que provienen de la parte de donde le dimana el parentesco, y asi los hermanos de parte de padre heredarán los bienes que provenian de este, y los de madre los que habian procedido de esta, y los bienes que el difunto hubiese adquirido por sí los partirán por iguales partes, ley 6, eodem tit. 42. No habiendo parientes colaterales legítimos dentro del décimo grado, la muger y el marido se heredarán mútuamente, y en defecto de ellos entra á suceder la Cámara del Rey segun la citada ley 6. 43. Por la ley 41, tít. 2, lib. 4, del Fuero Juzgo, el marido y la muger se sucedian mútuamente siempre que no dejaban parientes dentro del séptimo grado. 44. Se duda con harto fundamento si tanto la ley del Fuero como la de la Partida han sido derogadas por la ley 12, título 8, lib. 5 de la Recopilacion (1., tít. 22, lib. 10, Novísima,) que es de don Enrique III, en la que se ordena que si el que muere sin testamento no deja parientes, herede los bienes la Cámara del Rey, en donde ninguna mencion hace del marido ni de la muger, lo que ha sido causa de que los autores opinen unos por la derogacion y otros contra ella; pero si se atiende á que dicha ley habla de meros parientes, sin limitacion de grado ó espresion de cualidad parece mas fundado decir que no se derogó por ella la ley de Partida. 45. Aumenta esta conjetura la real cédula de 9 de octubre de 1766, que hablando de los bienes mostrencos dispone que los bienes de los que mueren sin testamento, y no dejan parientes conocidos, se adjudiquen á la real Cámara con arreglo á las leyes que cita, y una de ellas es la de la Partida, y no era regular que fundase el derecho de la real Cámara á los bie |