el hijo de monja profesa quedase escluido y privado de heredar los bienes de su madre; pero sin embargo de estas razones, que á primera vista parecen concluyentes, se debe decir que la disposicion de la ley de Toro en el caso de que hablamos no fue ociosa é inútil, sino arreglada á derecho. 95. Es un principio legal establecido por el derecho romano en la ley 3, ff. de injusto rupto testamento, y en el SS. institutionum de exheredatione liberor., que por el nacimiento de un hijo póstumo, que es el nacido despues de la muerte de su padre, se rompe y anula el testamento en que habia sido preterido ú olvidado dicho póstumo, estuviese ó no concebido antes del otorgamiento del testamento. 96. Nuestro derecho real de las Partidas en la ley 20, tít. 4 de la Partida 6, sigue á la letra la disposicion del derecho romano, y aun quiere que pueda llamarse póstumo el hijo nacido despues del último testamento de su padre. 97. Contrayendo nuestra ley este principio del derecho romano y real al caso de que una monja profesa concibiese y diese á luz un hijo, y teniendo presente que dicho hijo por lo dispuesto en la misma ley era heredero suyo legítimo y necesario, en defecto de hijos legítimos ó naturales y deberia romper el testamento de su madre otorgado antes de la profesion en que habia sido preterido, tuvo por conveniente escluirlo de la herencia de su madre, que fue lo mismo que privarle del derecho que tenia como heredero legítimo á romper el testamento que su madre otorgó antes de la profesion. 98. Que el hijo de que hablamos sea heredero legítimo y forzoso de su madre se convence por esta misma ley de Toro, que establece por punto general que los hijos naturales ó espurios, por su órden en defecto de legitimos, sean herederos necesarios y legítimos de sus madres ex testamento y abintestato; con que siendo el hijo de la disputa espurio, por haber nacido de padres que les estaba prohibido contraer matrimonio, segun se declara en la ley 23, ff. de statu hominum, se sigue por una consecuencia necesaria que el espresado hijo en concepto de heredero legítimo de su madre tenia derecho á romper el testamento de esta en que habia sido preterido, aunque se hubiese confirmado por la profesion, asi como el póstumo procreado de legítimo matrimonio rompe el testamento de sus padres en que es preterido, sin embargo de que por la muerte del testador se convalida y confirma el testamento, y aun con mayor razon debe observarse en nuestro caso lo que se observa en el del verdadero póstumo, y es porque si la muerte natural del testador, por la que se confirma el testamento, no impide que este se revoque por el nacimiento del póstumo, menos lo deberá impedir la profesion religiosa, que aunque tambien confirme el testamento, no es una muerte natural, sino civil para ciertos efectos compatibles con la vida. 99. Aunque se confirma y adquiere mas fuerza este raciocinio con la paridad que se saca del primer caso en que la madre habia concebido antes de la profesion y parido despues, si en tal caso no se duda, como se ha dicho arriba, que el hijo sea natural, y en este concepto como heredero legítimo romperia el testamento de su madre en que habia sido preterido aunque otorgado antes de la profesion, ¿por qué no ha de tener igual derecho el hijo espurio concebido despues de la profesion, que tambien es heredero legítimo de su madre en defecto de hijo natural, como se declara en la presente ley, para romper el testamento de la misma otorgado antes de la profesion? Mas claro, si el natural y espurio son herederos legítimos de su madre respectivamente en los casos indicados, ¿qué razon hay para que se niegue al espurio lo que se concede al natural en concepto de heredero legítimo ? 400. La única diferencia que media entre estos casos se reduce á que en el primero, cuando la madre otorgó su testamento ya estaba el hijo concebido, y en el segundo aun no habia sido engendrado; pero esta diferencia nada influye para romper ó no el testamento en que el hijo ha sido preterido, pues asi como en el hijo legítimo nada influye la diferencia de haber sido engendrado antes ó despues de haberse otorgado el testamento de su padre para dejar ó no de romperlo si ha sido preterido, del mismo modo y por igual razon debe decirse otro tanto del hijo espurio concebido despues de la profesion de la madre, pues el derecho de romper el testamento no se le concede al hijo en consideracion al tiempo en que se otorga el testamento, sino con respecto á su cualidad de heredero legitimo; y por serlo el espurio de su madre, asi por la presente ley, como por la 29, SS. 1, ff de inofficioso testamento, se le concede por esta poderse quercllar del testamento de su madre. 101. Observa juiciosamente Palacios Ruvios al número 37 de su Co-mentario, que esta ley no solo estendió la disposicion de la de Soria á los hijos de las madres que habian concebido de clérigos, sino tambien á las de frailes y freires, y los de monjas profesas; por lo que corresponde manifestar qué entendió la ley por la palabra freiles, y por qué esta se suprimió cuando se trasladó é insertó nuestra ley en la nueva Recopilacion de leyes que se formó de órden del señor Rey don Felipe II en el año de 1576, como es de ver en dicha ley recopilada, y lo notó Acevedo al número 52 de su Comentario à la ley 7, tít. 8, libro 5 de la Recopilacion (5., tít. 20, lib. 10, Nov.) y otros autores. 102. Por freiles entendió nuestra ley los caballeros profesos de las órdenes militares de Calatrava y Alcántara, pues aunque tambien habia la de Santiago y Montesa, á los caballeros de la primera se les permitia por la bula de Alejandro III de 1165 poder contraer matrimonio, y la segunda no pertenecia á la corona de Castilla, sino al reino de Aragon, que se gobernaba por distintas leyes. 103. He dicho que por la palabra freiles entendió la ley los caballeros profesos de las espresadas órdenes, pues aunque los clérigos ó presbíteros de las mismas órdenes se llaman tambien freiles, como estos eran clérigos estaban comprendidos en lo que se disporia acerca de los hijos de los cléri gos. 104. Supuesta la verdadera inteligencia en que usó nuestra ley de la palabra freiles, resta ver ahora la causa que tuvo nuestra ley para comprender en su disposicion á los hijos de los freiles, y el motivo que hubo para que se omitiese esta espresion en la ley recopilada. 105. Como los caballeros profesos de las dos indicadas órdenes hacian voto absoluto y perpetuo de castidad quedaban inhábiles para poder contraer matrimonio, como los demas religiosos ó frailes, por lo que justamente creyó nuestra ley que los hijos de estos no debian ser de mejor condicion para aspirar á la herencia de sus madres que los hijos de los clérigos y frailes. 106. Posteriormente la Santidad de Paulo III en su bula de 1540, á imitacion de lo concedido á los caballeros profesos del órden militar de Santiago, permitió á instancia del Emperador Carlos V, primer rey de España, á los caballeros de las dos espresadas órdenes, que el voto que antes hacian de castidad absoluta se limitase al de la observancia de ella fuera de matrimonio; y como por esta concesion cesó el voto solemne absoluto de castidad, que era impedimento dirimente del matrimonio, por lo que al tiempo de insertar nuestra ley en la Recopilacion se tuvo por necesario omitir y suprimir la palabra freiles, á causa de que estando ya estos habilitados para contraer matrimonio, sus hijos no debian seguir la suerte de aquellos cuyos padres estaban inhibidos de contraerlo. 407. Aunque esta es la verdadera causa de haberse suprimido la palabra freiles en la ley recopilada, suscitan los autores la duda de si los hijos de estos caballeros habidos de muger soltera fuera de matrimonio serán naturales, segun lo dispuesto en la ley XI de Toro, ó permanecerán espurios como lo eran antes de la dispensacion del voto, cuya duda en rea◄ lidad no pertenece directamente á la presente ley, que únicamente trata de la sucesion de los hijos respecto á sus madres, y como por ella se establece por regla general que los hijos naturales ó espurios por su órden sean herederos legítimos de sus madres, estando ya escluidos los hijos de los freiles de la escepcion que los eximia de esta regla, quedaron comprendidos en ella, y por lo tanto debe decirse que los hijos de los freires habidos de muger soltera fuera de matrimonio son herederos legítimos de su madre, sean ó no naturales ó espurios respecto de su padre, lo que se examinará en la espresada ley 11. Ley 10 de Toro, es la 8., tít. 8.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y 6.3, tít. 20, lib. 10 de la Novísima. Parte de los bienes que pueden mandar los padres á sus hijos ilegítimos y naturales. Mandamos que en caso que el padre ó la madre sean obligados á dar alimentos á alguno de sus hijos ilegitimos en su vida ó al tiempo de su muerte; que por virtud de la tal obligacion no le pueda mandar mas de la quinta parte de sus bienes, de la que podia disponer por su ánima. Y por causa de los dichos alimentos no sea mas capaz el tal hijo ilegítimo. De la cual parte, despues que la obiere el tal hijo, pueda en su vida ó en su muerte hacer lo que quisiere ó por bien tuviere. Pero si el tal hijo fuere natural, y el padre no tuviere hijos ó descendientes legítimos, mandamos que el padre le pueda mandar justamente de sus bienes todo lo que quisiere, aunque tenga ascendientes legítimos. COMENTARIO A LA LEY 10 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Pasa á examinarse qué especie de obligacion es la que tienen los padres de alimentar á los hijos. 3. Distincion que hace Grocio para conciliar las opiniones de que los padres tienen ó no dicha obligacion.=4. Opinion de Heineccio, Almici, Covarrubias y Molina á favor de esta obligacion. 5. Fundamento de esta opinion en la incapacidad con que nacen los hijos de procurarse por sí medios de existencia. 6. Idem en la obligacion tácita que contraen los padres de alimentar á sus hijos en el mero acto de engendrarlos. 7. Opinion de Domat en el mismo sentido, fundada en el amor de los padres. 8. La obligacion mencionada es de rigurosa justicia respecto de la madre durante la lactancia de los hijos: nuevas opiniones de Paulo y de Heineccio sobre que dicha obligacion de los padres es de rigurosa justicia, y disposiciones del derecho romano sobre este punto. 9 y 40. Dificultad contra dicha opinion, nacida de prohibir Justiniano á los padres alimentar á los hijos habidos de cópula prohibida por las leyes. 11 y 12. Resolucion de esta dificultad, distinguiendo los alimentos en necesarios y convenientes, é interpretando que Justiniano se refirió á los segundos. 13. El derecho canónico mitigó la dureza de la disposicion de Justiniano. 14 y 15. Exámen de la disposicion de la ley 5, título 19, Part. 4, sobre este punto: opinion de Covarrubias sobre que no debe tenerse en consideracion lo que dicha ley ordena por seguir el derecho cesáreo.=16. Opinion de Menchaca sobre que esta ley no se halla derogada por el derecho canónico.=17. Opinion de Gregorio Lopez sobre que dicha ley va de acuerdo con este derecho. 18. Se espone la resolucion de la ley citada de Partida.=19, 20 y 21. Se sostiene que dicha ley no exime al padre de alimentar á los hijos habidos de cópula prohibida, esponiendo la ley 2 del título y Partida citados, la cual se refiere tanto á los hijos legítimos como á los ilegítimos.-22. Nuevas razones en apoyo de lo mismo: la ley 2 citada solo se refirió en la prohibicion de alimentar á los mencionados hijos á los ascendientes por parte de padre. 23 y 24. Razon que tuvo la ley para esto, fundada en que la madre siempre es cierta, mas no asi el padre.-25. Argumento contra la razon espuesta, fundado en que por la misma debia estenderse dicha prohibicion respecto del padre.-26. Se disuelve este argumento, advirtiendo que la ley no trata de los hijos espúrios que nacen de mujeres que tienen comercio con muchos, sino de las que solo lo tienen con uno secretamente, en cuyo caso el padre tiene la certeza que resulta de un hecho propio y privado, mas no asi los demas ascendientes.=27. Nuevas razones en apoyo de la opinion que se sostiene.= 28. Si la ley hubiera querido estender la prohibicion mencionada respecto del padre, lo hubiera espresado. 29 y 30. Nuevas razones para sostener que del silencio de la ley sobre este punto no debe inferirse que incluyese en su prohibicion al padre, sino por el contrario, que lo escluyó.-31. Las palabras de la ley 5 de Partida, al decir, hablando de los ascendientes de parte de madre, que tan obligada estaba ella como ellos son un pleonasmo: si se entendia por la ley escluido el padre, era ocioso escluir á los ascendientes, pues lo estaban ya en esta esclusion.=32. Dicha ley 5 no alteró, pues lo espuesto en la 2, ni se separó de lo dispuesto en el derecho canónico.= 33. Asimismo estendió lo dispuesto en el derecho canónico, sobre la obligacion de la madre de alimentar á los hijos habidos de cópula ilícita, respecto de los ascendientes maternos: se rebate la opinion de Covarrubias y Menchaca, espuesta en los números 15 y 16.=34. Se propone la duda sobre si la ley 10, tit. 13, Part. 6, que dis pone que los hijos de cópula prohibida no puedan, no solo heredar ca testamento é abintestato á su padre, sino recibir de él donacion ni cosa alguna por via de donacion ó legado, comprende los alimentos civiles y corrige las leyes 2 y 5 citadas.— 35. Esta disposicion de la ley 10 se renovó por la ley de Soria (4 a, tit. 22, lib. 16 de la Novísima Recopilacion) acerca de los hijos de los clérigos, ampliada por la 9 de Toro á los hijos de frailes, freiles y monjas profesas, respecto de los bienes de sus madres para que no pudiesen recibir de ellas ningunos bienes, y en su consecuencia parecen todas estas disposiciones derogatorias de las leyes 2 y 5 de Partidas. 36. La ley 10 de Partida no deroga la 2 y 5, pues aquella debe limitarse á los bienes que se dan voluntaria y espontáneamente, mas no á los que el padre está compelido por obligacion, como son los debidos por alimentos. 37. Nuevas razones sabre lo espuesto, deducidas de que no estando derogada la ley 10 ni la de Soria por otra alguna, y suponiéndose por la ley 10 de Toro que hay casos en que la madre y el padre están obligados á dar alimentos á sus hijos ilegítimos, no están comprendidos en aquellas prohibiciones los bienes destinados por alimentos. 88. Argumento en contra de lo espuesto, fundado en que dicha obligacion de alimentar el padre que supone la ley 10 de Toro, se ha de limitar respecto de los hijos naturales y no á los de cópula ilícita: se rebate dicho fundamento afirmando que la ley 40 se refiere á las dos clases de hijos.=39 y 40. Nuevas razones sobre que la ley 10 de Toro incluye en la obligacion que tiene el padre de alimentar á sus hijos ilegítimos tanto á los naturales como á los de cópula prohibida.=41. El caso á que se refiere la ley sobre la obligacion de alimentos mencionada, es el de que el hijo no pueda adquirir por sí lo correspondiente para su manutencion, y el padre tenga bienes para darle los alimentos, no siendo aquel ingrato á este. 42. Duda sobre si cuando el hijo tiene medios para mantenerse, puede el padre darle ́los alimentos que permite la ley: opinion por la negativa de Molina, Tello, Acevedo, Gutierrez y Matienzo: opinion de Gregorio Lopez y de Lara de Córdoba, sobre que puede darle el quinto de sus bienes. 43. Opinion contraria á la de Lara, de Juan de Cervantes: medio inconducente de que se vale para sostenerla. 44. Se adopta la opinion negativa de Molina. 45. Se sostiene dicha opinion alegando que limitándose por la ley 10 de Toro la cuota que puede dar el padre por alimentos á sus hijos al quinto de los bienes en el caso en que tiene la obligacion de alimentar, se deduce que cuando no tiene tal obligacion, nada puede dejar al hijo. 46. Nueva razon fundada en que la ley de Toro supone que la obligacion del padre en los alimentos, no es absoluta sino condicional para algun caso, el cual no puede ser otro que el de no tener bienes el hijo para su manutencion, y no existiendo dicho caso, cesa la obligacion de alimentar.= 47. Ejemplo en apoyo de lo espuesto.=48. Razon en que apoya Lara su opinion, reducida á que hablando la ley lo mismo de la madre, que del padre, y pudiendo esta dejar el quinto al hijo ilegítimo aunque sea rico, tiene igual facultad el padre.⇒ 49. Se rebate este fundamento alegando que la disposicion de la ley al referirse al padre á la madre, es para limitar al quinto la cuota que estos pueden dar por alimentos en el caso en que tienen tal obligacion. 50. No es contraria á la limitacion espuesta, la facultad que concede la ley 9 á la madre de poder dejar á sus hijos ilogítimos libremente el quinto de sus bienes cuando no está obligada á alimentarlos, porque los casos son diversos: se declara pues el error de Lara. 54 y 52. Continúa probándose que no hay contradiccion entre ambas leyes, porque aunque por la 9 se permite á la madre dejar el quinto de sus bienes á su hijo ilegítimo, sea rico ó pobre; no es cierto que por la ley 10 se prohiba à la madre dejar el mismo quinto por razon de alimentos á su hijo ilegítimo si es rico, porque dicha ley solo prohibe que la madre pueda escederse del valor del quinto de sus bienes cuando está obligada á dar alimentos á su hijo, y prohibir el esceso en la cuota no es prohibir la misma cuota. 33. Nueva razon fundada en que la ley 10 solo habla del caso en que la madre tiene obligacion de dar alimentos á sus hijos, la cual cesa cuando son ricos, como se declara en la ley 6, tít. 30, Part. 4.54. Nueva réplica contra las razones espuestas, fundada principalmente en que si por la ley 9 no se permitia á la madre escederse del valor del quinto á favor de sus hijos ilegítimos, era inútil la disposicion de la ley 40 sobre este punto. 55. Se rebate este argumento probando la justicia de la ley 10 en comprender en su prohibicion á la madre, porque siendo la disposicion de la ley 9 general, podrá dudarse si en caso de ser los hijos pobres podia la madre dejarles mas del quinto, lo que resolvió en sentido contrario la ley 10. 56. Se demuestra por lo espuesto el error de Cervantes al sentar que hay contradiccion en dichas dos leyes. 37 El señor Palacios Ruvios que asistió á las |