COMENTARIO

que eximió de hacerlo á los que profesasen en lo sucesivo, limitándolo à la castidad conyugal ó fuera de matrimonio, de forma que en realidad por la bula no se dispensó la observancia del voto absoluto de castidad, sino el hacerlo, habiéndose quedado los caballeros profesos al tiempo de la bula con el mismo impedimento que antes tenian de contraer matrimonio, como claramente se espresa en la misma bula, y lo reconoce el conde de Aguilar en el cap. 27, número 10 de su obra. No siendo, pues, la licencia del Gran Maestre ni dispensa del voto de castidad ni de alguna otra ley que prohiba á los caballeros contraer matrimonio, se debe decir de ellos lo que de cualquier otro á quien no se le prohibe por las leyes casarse, que pueden contraer matrimonio justamente sin dispensacion, que es lo que exige la ley de Toro en los padres en uno de los dos tiempos para que el hijo

sea natural.

140. No se opone á esto el que el matrimonio celebrado sin licencia del Gran Maestre sea nulo, como pretende el conde de Aguilar, pues aun cuando esto sea cierto (que no es del caso examinar) nada le aprovecha para su intento, pues á lo mas la licencia seria un requisito esencial, sin el cual no se podria contraer válidamente el matrimonio; pero en ningun modo podria decirse dispensa, á la manera que despues del Concilio de Trento se requiere la asistencia del propio párroco de los contrayentes, y dos testigos para contraer ó celebrar válidamente el matrimonio, sin que por esto hasta ahora haya ocurrido á ninguno decir que los hijos engendrados de padres que no tenian impedimento alguno canónico para contraer matrimonio no eran naturales, segun el sentido de la ley de Toro, porque despues del Concilio de Trento se requeria la asistencia del párroco y dos testigos para contraerlo válidamente.

141. Mas adecuada y concreta al asunto es la paridad de los hijos de familia á quienes por nuestras leyes se les prohibe contraer matrimonio sin licencia ó consentimiento de sus padres, y esto no obstante no cabe la menor duda que de los hijos de familia se debe decir que pueden contraer justa:nente matrimonio sin dispensacion pidiendo licencia á sus padres, y la razon es tan clara como convincente, porque poder contraer justamente matrimonio sin dispensacion no es otra cosa en sentido de la ley, segun queda demostrado arriba, que estar hábiles ó tener aptitud para contraer matrimonio con arreglo á las leyes, y sin pedir dispensacion de ellas; con que nogar á los hijos de familia la aptitud para casarse con licencia de sus padres es lo mismo que decir que cuando casan con licencia de sus padres contravienen á las leyes ó se les dispensa en ellas; si, pues, tienen y reconocen en los hijos de familia aptitud para contraer matrimonio con licencia de sus padres, es forzoso admitir en ellos capacidad para contraer justamente matrimonis sin dispensacion, que es el único requisito que exige la ley de Toro en uno de los dos tiempos para que los hijos procreados fuera de matrimonio sean y se tengan por naturales.

142. A esto se aumenta la observacion que ya hemos referido de Gutierrez, que la licencia no la requiere la bula al tiempo de la concepcion ó del parto de los hijos engendrados fuera de matrimonio, sino para cuando se ha de contraer este, lo que no impide que los padres puedan estar hábiles para casarse en uno de los dos espresados tiempos pidiendo dicha licencia. Mas claro, ó los caballeros profesos de las órdenes militares despues de la bula de Paulo III estan hábiles para contraer matrimonio pidiendo licencia

al Gran Maestre, ó no lo estan: si se dice lo primero, como eз forzoso decir, se infiere por una consecuencia necesaria que puedan contraer justamente matrimonio sin dispensacion, que es lo que pide la ley de Toro en uno de los dos tiempos para que los hijos sean naturales: si lo segundo se incurre en el manifiesto absurdo que ni aun por la bula se habilitaron para contraer matrimonio pidiendo licencia al Gran Maestre, sino que se quedaron en el mismo ser y estado que tenian antes de la bula.

143. No es mas eficaz el otro fundamento en que apoya el conde de Aguilar su opinion de que el caballero por la cópula fuera de matrimonio comete sacrilegio, y el hijo es sacrilego, porque la ley de Toro prescinde del delito de los padres, y solo exije en ellos la aptitud para contraer justamente el matrimonio sin dispensacion en uno de los dos tiempos, lo que hemos manifestado se verifica en el caso de la disputa.

444. En prueba de que la ley de Toro no tuvo consideracion à la gravedad del delito de los padres en el fuero interno, sino que únicamente atendió á la aptitud de los mismos para contraer justamente el matrimonio en uno de los dos tiempos, es que el hijo concebido de adulterio, si al tiempo del parto los padres por haber muerto sus respectivos consortes pueden contraer justamente matrimonio sin dispensacion, el hijo es natural y no espurio, como lo observa Palacios Ruvios al número 10 de su Comentario á la ley 14, y se infiere claramente de la letra de esta.

145. De menor importancia es aun el establecimiento de la órden de Santiago, que alega el conde de Aguilar, por el que se dispone que los bienes inmuebles de los freiles que murieren sin hijos legítimos queden libres para la órden, porque esto no impide que el hijo concebido fuera de matrimonio no sea natural en el sentido de la ley de Toro, á causa de que esta especie de hijos no son herederos legítimos ó forzosos de su padre, sino que únicamente tienen aptitud ó capacidad para percibir una parte de la herencia ex testamento habiendo hijos legítimos, y no teniéndolos pueden ser universales de todos los bienes; y abintestato solamente perciben dos partes de la herencia de su padre, segun se dispone en la ley 8, tit. 13, Partida 6, la que se halla confirmada por la ley 10 de Toro en la parte en que habilita á los hijos naturales para ser herederos ex testamento de todos los bienes de su padre, caso de que no tenga hijos legítimos, y aun estiende esta capacidad la ley de Toro á que puedan escluir á los ascendientes legítimos de su padre, y no envuelve ninguna repugnancia ó contradiccion que el establecimiento de la órden de Santiago haya moderado en esta parte la disposicion de la ley de Partida y de Toro, é inhabilitado á los hijos de los caballeros habidos fuera de matrimonio de heredar ó percibir los bienes de sus padres.

146. Aumenta en cierto modo la probabilidad de esta opinion el hecho que refiere Gutierrez de que habiendo él mismo defendido en el Consejo una causa de esta especie, obtuvo sentencia á favor de la naturalidad del bijo.

COMENTARIO

Ley 12 de Toro, es la 10, tít. 8.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 8.", tít 8. lib. 40 de la Novísima.

Sucesion del hijo legitimado por rescripto para here lar á sus padres á falta de legítimos, y casos en que debe igualarse con estos.

Si alguno fuere legitimado por rescripto, ó previlegio nuestro, ó de los Reyes que de Nos vinieren, aunque sea legitimado para heredar los bienes de sus padres ó madres ó de sus abuelos, é despues su padre ó madre ó abuelos ovieren algun hijo ó nieto ó descendiente legítimo, ó de legítimo matrimonio nascido ó legitimado por subsiguiente matrimonio, el tal legitimado no pueda suceder con los tales hijos ó descendientes legítimos en los bienes de sus padres ni madres ni de sus ascendientes abintestato ni ex testamento. Salvo si sus padres ó madres ó abuelos en lo que cupiere en la quinta parte de sus bienes que podian mandar por su ánima les quisieren alguna cosa mandar que fasta en la dicha quinta parte, bien permitimos que sean capaces, y no mas. Pero en todas las otras cosas, ansi en suceder á los otros parientes, como en honras é preeminencias que han los hijos legítimos, mandamos que en ninguna cosa difieran de los fijos nasci – dos de legítimo matrimonio.

COMENTARIO A LA LEY 12 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Qué sea legitimacion.=3. Diferentes modos de legitimar. 4. Disposiciones de Constantino Magno sobre la legitimacion por subsiguiente matrimonio. 3. Idem del emperador Zenon sobre la misma. 6. Idem del emperador Anastasio. 7. Idem de Justiniano. S. Disposiciones del derecho canónico estableciendo dicha legitimacion.-9. Idem de las Partidas sobre lo mismo.-10. Disposiciones del derecho romano sobre la legitimacion por oblacion á la curia. 11. Causa que movió al emperador Teodosio á conce ler este privilegio á los decuriones, se gun Tomasio y Heineccio.-12. Las leyes de Partida adoptaron la legitimacion á la curia estendiéndola á los que se empleaban en los cargos de palacio.=13. Dichas leyes proponen dos modos de hacer esta legitimacion.==14. Legitimacion por rescripto del príncipe segun el derecho romano.=15. La estableció el emperador Justiniano: consiguiente á este modo se introdujo la legitimacion por testamento.=16. Otro modo de legitimar por abrogacion, establecido por Anastasio y abolido por Justiniano.== 17. Leyes del Fuero Real y de Partidas sobre la legitimacion por rescripto del príaci

pe. Nota. Ultimas disposiciones sobre la clase de hijos que pueden legitimarse por rescripto. 18 y 19. Efectos de la legitimacion. El legitimado se tiene por legítimo, pudiendo suceder á su padre por testamento y abintestato, segun el derecho romano y las Partidas, que declaran este derecho de suceder con los legítimos nacidos antes ó despues que el legitimado.=20. El derecho de suceder con los legítimos variaba segun los modos de legitimar.=21. Limitaciones sobre este punto respecto de los legitimados por oblacion á la curia.=22. Los legitimados por matrimonio sucedian por derecho romano a sus padres con los nacidos antes de otro matrimonio legítimo y con los nacidos despues del mismo, aunque estos hubiesen muerto. 24. Tambien concurrian dichos hijos con los legítimos á la herencia de sus ascendientes y colaterales. =25. La legitimacion por rescripto solo podia hacerse segun la novela 89, cuando el padre carecia de hijos legítimos: práctica diversa segun Heineccio. 26. Opinion de Matienzo, Gregorio Lopez, Gomez y Tello sobre que los legitimados por rescripto no suceden con los legítimos nacidos ó concebidos al tiempo de la legitimacion, á no ser que en el rescripto se esprese que los legitimaba aunque hubiese legítimos.= 27. Siempre que dichos legitimados sucedian á sus padres, heredaban á sus abuelos y consanguíneos como los legítimos. 28. Segun las Partidas dividian los legitimados la herencia con los legítimos, hubiesen nacido estos antes ó despues de la legitimacion segun interpreta Palacios Ruvios y Gregorio Lopez.-29. Segun el Fuero Real, los hi jos adoptivos ó legitimados no concurrian con los legitimos nacidos despues.-30. La ley de Toro trató de conciliar estas leyes adoptando un término medio, por el que se dispuso, segun Palacios Ruvios que subsistiesen los efectos de la legitimacion en cuanto á la capacidad por parte del legitimado para los honores, dignidades y oficios. y modificando la sucesion de los mismos respecto de los padres y ascendientes para que no perjudicase á los legítimos y naturales, quedando ilesa en la sucesion de los demas. 34. Dicha ley no corrigió, segun Palacios Ruvios, las del derecho civil y de Partidas, pues estas disponian la concurrencia con los legítimos habidos antes, y la de Toro dispuso se anulase dicha legitimacion naciendo despues hijos legítimos.= 32. La opinion de Palacios Ruvios sobre lo dispuesto por derecho civil debe entenderse cuando la legitimacion se hizo absoluta y generalmente. 33. Duda de Gregorio Lopez sobre si sucederá el legitimado con los legítimos habidos al tiempo de la legitimacion, en virtud de la ley de Partida: resolucion del mismo por la afirmativa, por no entenderse en tal caso derogada la ley de Partida por la de Toro: resolucion de Acevedo por la negativa á no que el que impetró la legitimacion mencionase espresamente á los legítimos, entendiendo que la ley de Toro dispone para los dos casos en que hubiese legítimos antes de la legitimacion ó en que naciesen despues.=34. La opinion de Acevedo es mas fundada que la de Palacios Ruvios y Gregorio Lopez.= 35. Segun dicha ley de Toro, tanto los legitimados por matrimonio como los legitimos nacidos despues escluyen á los legitimados por rescripto de la herencia testada ó intestada de sus padres ó abuelos, á no que sus padres les mandasen algo que cupiese en el quinto. 36. Los legitimados por rescripto suceden, segun dicha ley, á sus demas parientes y en los honores que gozan los legítimos. 37. Disposicion de una ley de Partida sobre dichos honores, análoga á la anterior.=38. Duda sobre si el legitimado goza por la legitimacion respecto de la exencion de tributos, de la nobleza del padre cuando no se hizo mencion de esta. 39. El fundamento de esta duda se halla en una ley recopilada que se espone.=40. Confirmacion de dicha ley por otra de Felipe II. 41. Segun dichas leyes no goza por la legitimacion de la hidalguia nj de la exencion de tributos el que antes de ella no era hidalgo ni estaba exento de estos. 42. Opinion de Gutierrez de que se halla derogada la ley de Toro por las referidas: opinion contraria de Acevedo sobre que dichas leyes se han de limitar á las legitimaciones que hacen de los hijos espúrios, mas no á la de los naturales. 43. Opinion de Covarrubias sobre que los hijos naturales gozan de la hidalguía de sus padres y se hallan exentos de contribuciones.=44. No está pues corregida dicha ley de Toro por las espresadas, segun Acevedo, y asentimiento á esta opinion por el sefor Llamas.=Nota. En el dia no tiene lugar la cuestion propuesta sobre la exencion de tributos. 45. Para que haya lugar á la legitimacion por rescripto y sea válida, no ha de poder usarse de la que se hace por subsiguiente matrimonio, á no que espresamente se disponga en el rescripto lo contrario. 46. Diferencia segun este principio entre la legitimacion y la dispensacion.=47. Otros varios requisitos que se exigen para la legitimacion por rescripto. Nota. Formalidades y trámites que deben observarse en el dia para obtener la gracia de legitimacion: servicio que se satisface por la misma.

1. Dispone la presente ley que el legitimado por privilegio del Rey, aunque lo sea para heredar los bienes de sus padres y abuelos, si despues sus padres y abuelos tuvieren algun hijo ó descendiente legítimo ó legitimado por subsiguiente matrimonio, no pueda suceder con los hijos ó descendientes legítimos en los bienes de sus padres y abuelos ni abintestato ni ex testamento, á no ser que sus padres y abuelos les quisiesen mandar de lo que cupiere en la quinta parte de sus bienes, de que podian disponer por su alma. Que en suceder á los otros parientes, y en las honras y preeminencias que tienen los hijos legítimos no se diferencien los legitimados por rescripto del Príncipe, de los nacidos de legítimo matrimonio en cosa alguna.

2. Es la legitimacion un acto por el que se finge que los hijos ilegítimos han nacido de legítimo matrimonio, cuya definicion propone Heineccio en las Reelectiones in elementa juris civilis, cap. 10, lib. 1, Institutionum, párrafo 166, donde manifiesta que este acto no es legítimo por no haber sido inventado por los jurisconsultos, fundados en las doce tablas, que no exigian solemnidad alguna.

3. Tres son los modos de legitimar, y siguiendo el órden cronológico son los siguientes: por subsiguiente matrimonio; por oblacion à la curia, y por rescripto del Príncipe.

4. En el siglo IV de la iglesia estableció el emperador Constantino Magno que los hijos naturales habidos de concubina que por otra parte no fuere de infame condicion, se legitimasen por el subsiguiente matrimonio de los padres. Aunque la ley de Constantino no se halla en el código de Justiniano, el emperador Zenon hace mencion de ella en la ley 5, cap de naturalibus liberis, y Justiniano en el principio de la novela 89.

5. Renovando el Emperador Zenon la ley del Emperador Constantino, ordena que los que al tiempo del establecimiento de la ley no habian tenido sucesion de sus concubinas no pudiesen gozar del beneficio de ella, de que infiere Heineccio in antiquatum romanum sintagm. lib. 1, cap. 40; Institutionum, párrafo 23, que no quiso Constantino estender su constitucion á los que despues habian de nacer de las concubinas, sino únicamente á los que ya habian nacido de ellas, á fin de estimular con este privilegio á los que vivian en el concubinato á contraer legítimo matrimonio.

6. El emperador Anastasio estendió el beneficio de los emperadores Constantino y Zenon á todos los que en lo sucesivo tuvieren hijos de concubinas, ley 6, eodem tit., cuyo beneficio restringió posteriormente el emperador Justino, reduciéndolo á los términos prescritos por los emperadores Constantino y Zenon, ley 7, cap. ecdem tit.

7. El emperador Justiniano por último hizo general la legitimacion por el subsiguiente matrimonio á todos los que en la actualidad tenian concubinas y á los que las tuvieran en lo sucesivo, ley 10 y 14, C. eodem tit., y la novela 12, C. 4, la 48, C, 11, y la 74, y aunque en casi todos estos lugares exija los instrumentos dotales ó nupciales, estos no pertenecen á la substancia de la legitimacion, y únicamente fueron signo de legítimo matrimonio, como lo demuestra Cujacio en el libro 43, Observ., cap. 4.

8. Siguiendo Alejandro III las disposiciones del derecho civil estableció en el derecho canónico la legitimacion por el subsiguiente matrimonio, y asi dice en el capítulo 6; qui filii sint legitimi. Tanta est vis matrimonii ut qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitimi habeantur.