do por razon que todo parto inmaturo es abortivo, y siendo inmaturo el que se verifica antes del séptimo mes, se infiere que es abortivo, y por lo tanto dice que estando claras la autoridad de Hipócrates y la sancion de las leyes, que determinan el tiempo de ciento ochenta y dos dias para que el feto sea legítimo y vital, en vano dice que se cansan los que intentan persuadir lo contrario.

28. En confirmacion de esta opinion y sentencia refiere que el reverendísimo y excelentísimo D. Cintio Clemens, médico de cámara del Papa Paulo V, escribió un consejo muy docto persuadiendo esto mismo, y la Rota romana determinó la causa con arreglo á su dictámen : de que concluye Zaquias al núm. 35 de la cuestion citada, que la sentencia mas comun es de que el término mas corto, asignado por Hipócrates, de ciento ochenta y dos dias, y aceptado por la ley, es el mas breve de todos en que puede verificarse el parto sestimestre, afirmando Galeno en el lugar arriba citado, que solo vió uno que nació á los ciento ochenta y cuatro dias.

29. Refiero lo que dicen los facultativos en la materia; pero yo á la verdad no alcanzo como ha de ser bastante computar el tiempo que ha pasado desde el casamiento al parto, para inferir los dias precisos y determinados que tiene el feto: es constante, segun los físicos, que no hay señal cierta y segura del dia de la concepcion, y faltando esta es imposible, á mi modo de entender, fijar y asegurar los dias que tiene el feto al tiempo de su nacimiento. Que no haya señal cierta que fije el dia de la concepcion lo reconocen generalmente los físicos, y cada dia lo acredita la esperiencia, por lo que afirma el mismo Zaquias al número 11 de la cuestion citada, que algunas mugeres dicen y creen que han parido al quinto, sesto ó séptimo mes de su embarazo, porque empiezan á contar el tiempo de la concepcion desde la retencion de la costumbre, la que algunas veces continúa uno dos ó tres meses despues de haber concebido.

30. De lo que queda espuesto acerca del tiempo en que debe verificarse el parto para que el feto se tenga por natural y legítimo segun las leyes y los médicos ó físicos, se deduce que todo el que nace al cuarto, quinto ó sesto mes despues del casamiento (se escluye el caso en que antes haya intervenido la cópula) no se debe tener por natural y legitimo, aunque nazca vivo todo, se bautice y viva mas de veinte y cuatro horas; deberá reputarse por abortivo, y no romperá el testamento de su padre, atendida la disposicion de nuestra ley, La razon por qué los que nacen á este tiempo se tienen por abortivos, es porque no se pueden nutrir por la boca, segun Zaquias al número 40 de la cuestion 3; y ninguno se debe tener por vital, en dictámen de Galeno, que no pueda alimentarse por la boca.

31. No por esto se ha de tener por regla fija é infalible que ninguno que nazca al quinto ó sesto mes del matrimonio no pueda vivir naturalmente. Gerónimo Huerta, médico de cámara de Felipe IV, traductor y escoliador de la Historia natural de Plinio, haciendo referencia á lo que dice este autor en el libro 7, cap. 5 de su Historia, que el parto de seis meses es imperfecto, inmaturo y abortivo, y de consiguiente con mas razon el de cinco, afirma que ha visto un parto de cinco meses, y que el feto era vital; y dice lo que sigue. De esto tenemos ejemplo en una hija de una señora principal de Castilla que nació en nuestros tiempos de cinco meses, y ha vivido mas de catorce años, aunque con debilidad increible.»

32. De otro caso muy semejante á este habla nuestro famoso médico Francisco Valles en el cap. 18 de su Sagrada filosofía, en que se hallan casi iguales circunstancias que se encuentran con el referido por Huerta. Dice, pues, que en su siglo nació una niña de cinco meses, y vivió mas de doce años, cuya delicadeza y débil contestura, mayor que la de las mugeres regulares, denotaba que su nacimiento habia sido á los cinco meses, lo que atestiguaban tambien los domésticos.

33. Otro caso semejante á este se verificó en el nacimiento del famoso Fortunio Liceti, hijo de un gran médico, cuya profesion siguió el mismo, y se hizo célebre por las muchas y buenas obras que publicó en varias materias, el que se cuenta de esta manera. Viajando su madre hácia el fin del sesto mes de su preñado, le sobrevino un accidente, y de sus resultas. dió á luz un niño que solo tenia un palmo de largo: su padre, como médico, Je proporcionó un temple suave en que respirase: dió instrucciones al ama del modo con que habia de preparar el alimento; y por medio de sus cuidados logró que el hijo llegase, no solo á la edad de la adolescencia, sino á una vejez avanzada, como lo refiere Jacobo Capuron en su Curso teórico-práctico de partos, 2.a parte, cap. 1, art. 1, lecc. 4.*, f. 200 de la traduccion de Madrid del año de 1818; y lo mismo se lee en el Diccionario histórico, verbo Liceti.

34. Estos casos raros y estraordinarios no destruyen la certeza de la regla establecida por las leyes para regular los partos anticipados y precoces; asi como el que refiere Dionisio Gotofredo en las notas á la novela 39, de una muger que parió á los catorce meses despues de la muerte de su marido, en que el Parlamento de París declaró por natural y legítimo no falsifica la regla establecida para tener por abortivos los hijos que nacen despues de este tiempo; y otros casos semejantes á este, que trae el ciudadano Francisco Manuel Foderé en su Tratado de medicina legal, tomo 3, cap. 2, párrafo 1.

35. No hago mencion de los jurisconsultos que tratan esta materia, porque nada aumentan á lo establecido por las leyes con arreglo á las observaciones de los médicos y filósofos; pero el que quiera consultar á los juristas puede ver á Fernando Alfonso de Aguila en sus adiciones à don Hermenegildo de Rojas, Partida 2, cap. 4, desde el número 86, donde se hallará un largo catálogo de autores juristas que han tratado esta materia.

36. Resumiendo la disposicion de esta ley se reduce á que el hijo que no nace todo vivo, no recibe las aguas del bautismo, y muere antes de las veinte y cuatro horas, se tiene por abortivo para no ser admitido á la herencia de su padre: que el que nace diez meses y medio despues de la ausencia del marido, se debe considerar como abortivo, y es igualmente escluido; lo que debe entenderse con tal que no continúe viviendo algunos dias despues.

37. Que el nacido antes de los siete meses incoados de la celebracion del matrimonio, se debe considerar como abortivo, para no suceder á su padre, aunque nazca todo vivo, sea bautizado y viva mas de las veinte y cuatro horas; á no ser que continúe despues viviendo por considerable número de dias; pues tanto cuando el parto se adelanta como cuando se retarda, si el feto se fortalece y vive por algunos meses ó años, no se tendrá por abortivo para los efectos que dispone la ley, como se verificó en los casos estraordinarios que se han referido, porque el abortivo por su esencia

lleva consigo el morir á poco de haber nacido, y el que continúa viviendo por considerable tiempo sale de la clase ó condicion de abortivo, y goza de todos los derechos de los demas hijos legítimos.

38. La cualidad de abortivo comprende dos partes: nacer antes de tiempo ó despues del tiempo regular, y que en uno y otro caso muera á poco de haber nacido; y si le falta esta cualidad deja de ser abortivo por mas que por el tiempo del nacimiento lo parezca, asi como por el contrario es tenido por abortivo el que despues de nacido no vive veinte y cuatro horas, aunque el parto haya sido al tiempo natural y comun de los nueve meses. Que el abortivo lleva por su naturaleza el morir á poco de haber nacido lo manifiesta la misma ley, cuya disposicion se dirige á los hijos que mueren recien nacidos: estas son sus palabras. «Por evitar muchas dudas que suelen ocurrir acerca de los hijos que mueren recien nacidos, si son naturalmente nacidos ó abortivos etc.,» lo que claramente da á entender que su disposicion no se estiende á aquellos hijos que han vivido tanto tiempo que cuando se verifica su muerte no se entiende que mueren recien nacidos.

39. De todo lo dicho se deduce que antes de los siete meses incoa los todo feto se tiene por abortivo; que el octimestre, segun los físicos, por lo regular no es vital, pues como afirma Zaquías en la cuestion 4, número 33, si de mil sietemesinos viven diez, de mil ochomesinos solo viven cinco; y que el de nueve meses cumplidos es natural; y que por lo regular ó mas comun siempre se retarda el feto en nacer algunos dias mas de los nueve meses; y asi afirma Zaquías que el término mas natural del parto es entrados los diez meses, número 2, el que puede dilatarse hasta los diez meses y diez dias, segun el mismo autor; el que observa de paso que la iglesia entre la concepcion de la Santísima Virgen y su nacimiento deja pasar el trascurso de rueve meses y dos ó tres dias mas, y lo mismo sucede entre la encarnacion del Señor y su nacimiento.

40. Debe advertirse que la disposicion de la presente ley obra igualmente en el caso de que se haya verificado el nacimiento del hijo en virtud de la operacion cesárea, pues si concurren en él las cualidades que la ley prescribe, se tendrá por legítimo y naturalmente nacido, como se declara en la ley 12, ff. de liberis, et posth. hered., en que se dispone que el que nace roto el vientre de su madre es heredero legítimo del padre. Palacios Ruvios al número 21 del Comentario á esta ley, es de dictámen que su disposicion rige igualmente en el caso que los padres del nacido sean solteros; lo que será cierto con respecto á la madre, pero no al padre.

44. Por último, conviene tener presente lo que anteriormente dejo insinuado, que no hay señal cierta que fije el dia de la concepcion del feto, porque la costumbre de las mugeres pueden continuarse uno o dos meses despues de la concepcion del feto, y anticiparse otro tanto tiempo á la misma, como lo afirma Zaquías, cuest. 2, núm. 11, y en la 5, núm. 12, de que nace la dificultad de averiguar los meses del parto; la que llega á hacerse casi imposible en el número de dias, á no ser en un caso semejante al que se refiere en el cap. 38 del Génesis, versículo 18, de Judas con su nuera Tamar.

Ley 14, de Toro, es la 6.", tít. 9.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 6.", tít. 4.", lib. 10 de la Novísima.

Facultad de los padres para disponer de los bienes adquiridos durante el matrimonio, sin obligacion de reservarlos á sus hijos aunque pason á nuevas nupcias.

Mandamos que el marido y la muger, suelto el matrimonio, aunque casen segunda ó tercera vez, ó mas, puedan disponer libremente de los bienes multiplicados durante el primero, ó segundo, ó tercero matrimonio, aunque haya habido fijos de los tales matrimonios ó de algunos de ellos, durante los cuales matrimonios los dichos bienes se multiplicaron; como de los otros sus bienes propios que no oviesen seido de ganancia, sin ser obligados à reservar á los tales hijos propriedad ni usofructo de los tales bienes.

COMENTARIO A LA LEY 14 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.. Esta ley no deroga, segun dice con razon Tello Fernandez, la disposicion del derecho comun sobre los bienes que adquiere la mujer ex testamento, por título lucrativo, sino que solo habla de los bienes adquiridos constante matrimonio, título oneroso. 3. Estos bienes provienen del trabajo é industria de los contrayentes, y se tienen por adquiridos por título oneroso, segun Palacios Ruvios, Covarruvias y Avendaño. 4. Disposiciones del derecho romano, el cual no establecia gananciales entre el marido y mujer, sino que cuanto se adquiria era del marido: disposiciones de las Partidas y del derecho canónico sobre este punto.= 5. La ley de Toro, en cuanto supone pertenece á la mujer la mitad de gananciales es correctoria del derecho romano. 6. Disposiciones del Fuero Real en sentido de la comunidad de gananciales entre marido y mujer. 7. Idem de una ley recopilada tomada de otra de Estilo. 8, La presente ley no es correctoria de la 3 y 5 C. de secundis nuptiis, cuyo contenido se espone. 9 y 10. Equivocacion de Vazquez Menchaca sobre que dicha ley corrigió la 3, C. de secundis nuptiis.=44. Opinion de Palacios Ruvios, Gregorio Lopez y Gomez, sobre que la razon que tuvo esta ley para decidir que no están el marido y la mujer obligados á reservar á los hijos del primer matrimonio la mitad de los gananciales, consiste en que estos bienes son legis delato y de los de esta especie por deferirse por ministerio de la ley, puede disponerse libremente. 12. Opinion de Avendaño sobre que dicha ley se funda en que los bienes gananciales adquiridos por título oneroso no provienen ex dispositione legis por títuJo lucrativo. 15. Deducciones sobre que dicho autor amplía su opinion á que los gananciales son bienes lege delatos. 14. Se refuta la opinion del número 11.-15. Idem la de Avendaño. 16. Remision á lo que se dice en la ley 16 para acreditar que el marido es deudor legal y necesario de su mujer en dicha mitad de gananciales, por lo que se prueba el error de Avendaño. 17. La verdadera razon de la ley consista en que los bienes adquiridos constante matrimonio en razon de gananciales, provie

nen de título oneroso, es decir de la industria y trabajo de los contrayentes. 18. Di cha ley de Toro no rigió en Córdoba y su obispado hasta principios de este siglo de 1800.-19. No rige tampoco en la vilia de Alburquerque, por regirse en este punto por fuero especial.

1. Ordena la presente ley que el marido y la muger puedan disponer libremente de los bienes adquiridos constante matrimonio, aunque se casen segunda, tercera ó mas veces y hayan tenido hijos del primero ó demas matrimonios como si fueran bienes propios suyos y no de ganancia, sin tener que reservar á los hijos propiedad ni usufructo de tales bienes.

2. Como la presente ley solamente habla de los bienes adquiridos constante matrimonio, con razon dice Tello Fernandez en el número 1, que son superfluas é importunas las varias cuestiones que deducen nuestros espositores del tít. de secund. nupl. C. y en especial de la ley 3, la que únicamente trata de los bienes que adquiere la muger ex matrimonio, título lucrativo, los cuales dispone la ley se reserven á los hijos del primer ma→ trimonio caso que pase á contraer segundas nupcias. De donde infiere no se deroga esta disposicion del derecho comun por la presente ley de Toro, que habla de los bienes adquiridos constante matrimonio, título oneroso, de los cuales por ninguna ley del derecho civil se le impedia á la madre la libre disposicion.

3. Que los bienes adquiridos constante matrimonio provengan del trabajo é industria de los contrayentes, y de consiguiente que no se tengan por adquiridos, título lucrativo, sino oneroso, lo afirma Palacios Ruvios en el número 5 de la presente ley, donde manifiesta asistió á su formacion, y que instó para su resolucion, lo cual ya habia él mismo aconsejado antes, Covarrubias de Matrimonio, parte 2, cap. 3, párrafo 9, número 9, á quien sin razon nota, tít. 9, lib. 5 de la Recopilacion, número 2 Avendaño, glosa 2, número 4, y Acevedo, ley 6, tit. 9, lib. 5 de la Recopilacion, número 4.

4. Pero sin embargo de que nuestra ley no disponga de los bienes adquiridos en el matrimonio título lucrativo, como por derecho civil entre el marido y muger no habia compañía en los gananciales, sino que cuanto se adquiria era del marido, y se presumia segun la ley Quintus Mucius 31, ff. de donationibus inter virum et uxorem, ley 4, eliam, C. eodem, y la ley 2 al fin, tít. 44, Partida 3, y solo cuando se pacta entre los contrayentes la adquisicion de bienes de por mitad, ó la costumbre de la tierra introducc esta comunion, dispone la ley 24, tít. 11, Partida 4, que los gananciales se dividan entre marido y muger. El señor Covarrubias, parte 2, cap. 7, ff. 4, número 5 de Matrimonio, es del mismo dictámen, como tambien Tello Fernandez en la presente ley al fin. Matienzo en la 1, tít. 9, lib. 5 de la Recopilacion, glosa 1, número 4, y en la 2, glosa 1, números 1 y 2 del mismo título, y Gonzalez Tellez en el cap. 2, tit. 20, lib. 4 de las decretales, número 6, donde se aparta de la opinion del señor Covarrubias y Matienzo. 5. Para indicar la solucion al argumento que deducen del capítulo canónico contra esta doctrina, debe decirse que la ley real de Toro no está conforme con el derecho civil en este punto, y en cuanto supone corresponde á la muger la mitad de los gananciales es correctoria del mismo derecho civil, pues por este todas las cosas que tienen marido y muger se presumen ser de aquel hasta que la muger pruebe lo contrario, como se indica en la ley 4, tít. 9, lib. 3 de la Recopilacion, y lo mismo sucedia por el derecho