nio lo que habia heredado de alguno de ellos. La razon no solo es obvia sino concluyente: lo que hacia antes la licencia del Príncipe, lo hace ahora la ley de la Recopilacion citada, que es derogar la disposicion de la ley civil y de la Partida; con que si cuando estaban en vigor estas leyes la licencia del Príncipe no se estendia á libertar á la muger de la obligacion de reservar á los hijos del primer matrimonio lo que hubiese heredado de alguno de ellos, tampoco se ha de estender ahora la derogacion de las leyes. civiles y de Partida á libertar á la madre de la obligacion de reservar á los hijos del primer matrimonio lo que haya heredado de alguno de ellos. 52. Todavia hay otra razon mas concluyente; si la derogacion que hace la ley de la Recopilacion, que como se ha dicho equivale á la licencia del Príncipe, se estendiera á lo que las madres heredan de los hijos del primer matrimonio, vendria á ser inútil la disposicion de la presente ley de Toro, y falsa porque en ella se supone que hay casos en que la madre está obligada á reservar á los hijos del primer matrimonio lo heredado de alguno de ellos, si se casaba segunda vez, lo que era imposible se verificase si por la derogacion de la ley de la Recopilacion quedaba la madre libre de todas las penas que se le imponian si casaba segunda vez. 53. Por ventura se dirá que aunque sea cierta esta doctrina, cuando la muger pide la licencia al Príncipe para casarse en el año de viuda, no lo es cuando la solicita para casarse despues de concluido el año, porque entonces se estiende á libertarse de la obligacion de reservar lo que hubiese heredado de alguno de los hijos del primer matrimonio. 54. Para satisfacer esta réplica conviene advertir que las leyes que privaban á la muger que se casaba dentro del año de viuda de cuanto habia percibido de su marido contenian penas contra las viudas que se daban prisa á casarse; las demas privaciones que se les imponian no eran penas porque se casaban pronto, sino que eran disposiciones que tenian por objeto el beneficio de los hijos del primer matrimonio, como observa el señor Covarrubias en la parte 2 de sponsalibus, cap. 3, párrafo 9, número 7, y del mismo dictámem es Antonio Perez en su Comentario al título del código de secundis nuptiis, número 19, á fin de que no se les privase de lo que habia sido de sus hermanos de padre y madre, invirtiendo en los uterinos, y no era regular ni arreglado á razon y justicia que el Príncipe dispensase con las madres en unas obligaciones que cedian en perjuicio de terceros, sin la anuencia y consentimiento de estos. No guarda á mi parecer consecuencia Antonio Perez cuando despues de haber dicho, siguiendo á Fabro en el número 4, que las penas impuestas á la muger que se casa segunda vez dentro del año sean abolidas, se aparta en el número 19 de los que afirman que tambien han quedado abolidas las penas de las que casan despues del año de viudas, dando por razon que dichas penas no se dirigen tanto al castigo У vindicta del acto, cuanto es la utilidad de los hijos del primer matrimonio, para que no sean defraudados por el segundo, porque aunque sea cierta esta doctrina de Perez, como la muger que casa dentro del año comete mas falta que la que casa despues, si en aquel caso se han al,rogado las penas que habia en favor de los hijos, con mas razon deben haberse abrogado en este. 55. Gonzalez en el capítulo 5 de las Decretales de secundis nuptiis, número 9, distingue entre las penas y privaciones que se imponen á las madres que se casan segunda vez, y asi dice que una cosa es incurrir en pena por el segundo matrimonio, y otra privarse de algun beneficio por haberlo contraido, por lo que es de opinion Sarmiento en el lib. 1, cap. 4, select. interpretationun, número 3, que las privaciones que se imponen á la muger que se casa segunda vez no son penas por la injuria irrogada á su marido, sino disposiciones correspondientes á la equidad natural, que exige que los bienes adquiridos á costa de los sudores del primer marido no se inviertan en beneficio del padrastro y de sus hijos con perjuicio de los del primer matrimonio, para quien deben reservarlos. 56. Cujacio, sin embargo que en el Comentario á la ley 1, C. de sec. nupt. estiende á cinco las penas en que incurre la muger que casa segunda vez en el año de viuda, al fin del mismo Comentario afirma que por los capítulos penúltimo y último de las Decretales, de secundis nuptiis, los Papas solo abolieron la pena de infamia, pero no las otras civiles. 57. Se ha manifestado que la licencia del Príncipe para que la muger se casase dentro del año de viuda no bastaba á eximirla de la obligacion que se le imponia de reservar á los hijos del primer matrimonio los bienes heredados de alguno de estos y de su primer marido; resta ver ahora si el consentimiento ó aprobacion de los mismos hijos era suficiente para libertarla de dicha reserva. 58. Gomez al número 6 de su Comentario opina por la sentencia afirmativa, y aconseja á los abogados sean cáutos en advertir á la muger ó marido que casan segunda vez que procuren conseguir el consentimiento y aprobacion de los hijos, y cita varios autores nacionales y estrangeros por su opinion, y tambien sigue la misma Matienzo en la ley 3, tít. 1, lib. 5 de la Recopilacion, glosa 2, número 9. 59. Antonio Perez se propone esta duda en el número 26 del Comentario, título del código de secundis nuptiis, comprendiendo en ella los dos casos de que la muger contraiga el segundo matrimonio de voluntad de su primer marido, y contrayéndose al primero dice que no se libertará la muger de las penas que le imponen las leyes, y se funda en que por el segundo matrimonio causa mas perjuicio á sus hijos que á sus maridos; y pasando á hablar de aquellos afirma que no les perjudica el consentimiento ó aprobacion del casamiento de su madre, dando por razon que es cosa muy diversa consentir en el matrimonio, y renunciar de las utilidades que les conceden las leyes; en que pecan los hijos, continúa, consintiendo un acto que aun cuando quisieran impedirlo no tenian facultad para hacerlo; lo que es conforme á la regla que establece, el que no contradice un acto que se puede ejecutar contra su voluntad ningun perjuicio debe esperimentar segun la ley 8, párrafo 15, ff. quibus modis pignus, vel hipoteca etc. debiendo decirse lo contrario si los hijos se obligaban y suscribian á unos pactos ó capítulos matrimoniales que les eran perjudiciales. Ciertamente sería bien estraño que el consentimiento espreso ó presunto de un acto no solo permitido sino lícito, que no tiene obligacion ni poder de impedirlo causase perjuicio á un tercero. 60. Quien mas detenidamente se propone probar esta misma opinion con sólidas y eficaces razones es don Francisco Sarmiento en el lib. 1`, capítulo 4 Selectarum interpretationum, donde se estiende á decir que aun cuando el padre dispusiera en su testamento que si los hijos consentian en el matrimonio de su madre quedasen privados de las utilidades que les dispensaban las leyes, deberia desecharse esta condicion como torpe é injusta. Ley 16 de Toro, es la 7.a, tít. 9.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 8.a tít. 4.o lib. 40 de la Novísima. Las mandas del marido no se imputan á la muger en su mitad de gananciales. Si el marido mandare alguna cosa á su muger al tiempo de su muerte ó de su testamento, no se le cuente en la parte que la muger ha de haber de los bienes multiplicados durante el matrimonio, mas haya la dicha mitad de bienes, é la tal manda en lo que de derecho debiere valer. COMENTARIO A LA LEY 16 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2 y 3. Discordancia de los comentadores sobre la razon en que se funda.=4. Opinion de Palacios Ruvios sobre que la razon de dudar de esta ley consistia en que, prescribiendo una ley del Fuero Real la obligacion al marido de dar á la mujer la mitad de ganancias habidas constante matrimonio, era tenido por deudor necesario, y presumiéndose el legado que hace tal deudor hecho en satisfaccion de la deuda, se dudaba si los bienes mandados por el marido á la mujer, se comprendian en la mitad de gananciales, lo que la ley de Toro decidió en sentido negativo. 5. Doctrina del mismo sobre que tal obligacion del marido no dimana de causa necesaria, sino del contrato voluntario de sociedad tacita, contraida en virtud del matrimonio, y no se presume la compensacion del legado en dichas obligaciones, sino en las provenientes de causa necesaria ó lucrativa. 6. Dicha distincion de obligaciones respecto de los legados, se admite tambien por el señor Covarrubias.= 7. Opinion de Covarrubias sobre que la mitad de gananciales se defiere á la mujer por la ley, y que no obstante, no se le imputa en ellas el legado que le hace el marido por la razon que espresa. 8 y 9. Diferencia entre la doctrina de Palacios Ruvios y de Covarrubias.-10. Pasa á examinarse si la obligacion de dividir los gananciales, proviene de contrato ó de obligacion legal y voluntaria.=11. Avendaño y Matienzo opinan como Palacios, sobre que dicha obligacion es voluntaria: Tello y Acevedo como Covarrubias. 12 y 13. Se rebate como especiosa la causa voluntaria que alega Palacios, que consiste en el contrato de tácita sociedad, celebrado en virtud del matrimonio. 14 y 15. El matrimonio solo es ocasion de la sociedad, mas la ley es su causa, segun lo prueba el no dividirse por derecho comun ni canónico los bienes gananciales entre los cónyuges. 16 y 17. Disposiciones del derecho romano en comprobacion de lo espuesto. 18. Disposicion del mismo por la que el padre debe á la hija la dote, por lo que se compensa con la dote el legado.=19. Razon de Palacios sobre que la compensacion de la dote de la hija es porque se debe por causa lucrativa, por lo que cuando la mujer consigue la dote dei marido por título oneroso y no lucrativo, no se compensa con el legado que le haya dejado éste. Se rebate el principio en que se funda Palacios. 20. Es pues legal y necesaria la obligacion de dividir los gananciales. 21. Se pasa á tratar de la razon de decidir de la ley: opinion de Covarrubias sobre que la causa de no admitirse la compensacion al marido, es porque la ley da á la mujer la propiedad de la mitad de gananciales inmediatamente, y el marido cuando hace el legado no es deudor de ella, por lo que no puede tener lugar la compensacion.=22. Avendaño rebate dicho fundamento, porque el ejercicio de aquel dominio reside en el marido, y por tanto se le puede llamar deudor mientras vive de la mitad de gananciales, como sino hubiera pasado in actu á la mujer sino en hábito y crédito.-23. Pasage de Covarrubias, por el que parece esponer esta misma doctrina.=24 y 25. Se esplica en qué consiste la propiedad in actu y en hábilo o créditos, con aplicacion á la doctrina espuesta.=26. Razon de la presente ley, segun Avendaño, consistente en que perteneciendo á la mujer in actu la mitad de gananciales cuando muere el marido, no es ya este deudor de ella, por lo que cuando hace el legado se presume que no tuvo ánimo de compensar.-27. Se asiente á esta razon de Avendaño.=28. Opinion de Tello Fernandez sobre que la mujer no adquiere constante matrimonio el dominio y posesion de su mitad de gananciales. 29. Opinion de Matienzo, Acevedo y Covarrubias, sobre que dicho dominio y posesion reside en la mujer in habitu et credito, hasta que se disuelva el matrimonio. =30 al 33. Fundamentos de la opinion de Tello sobre que no conviniendo apartarse del derecho comun, si no está derogado por el real, y hablando solamente las leyes de Partida de una sociedad universal con pacto espreso para que se comuniquen los capitales y bienes, y no habiendo dicha sociedad universal entre los consortes, no se perjudica á la opinion del autor. 34. Se rebate el fundamento de Tello, sosteniendo que la disposicion de Partida comprende la sociedad entre cónyuges. 35 y 36. Continúa sosteniéndose esta doctrina, distinguiendo tres modos de contraerse las sociedades, universal, general y particular.=37 y 38. Se sostiene que la sociedad de gananciales entre marido y mujer, pertenece á la general.=39. Rige pues en ella la ley de Partida sobre que en toda ganancia que haga cualquiera de los sócios pase el dominio de ella á los demas. 40. No obsta para esto que no sea universal, segun observa Gregorio Lopez.=41. Lo mismo viene á reconocer Tello al atribuir la disposicion de la ley de Partida no meramente á que la sociedad de que habla la ley, era de todos los bienes, sino á que en ella intervenia pacto espreso de que los capitales y ganancias fueran comunes: el pacto espreso no da á esta sociedad mas fuerza que el tácito. 42. Nuevo fundamento que alega Tello sobre dicha disposicion de Partida, de que asi lo quiso el legislador: texto de San Agustin que cita en su apoyo: se esplica cómo ha de entenderse dicho texto. 43. Se contesta á lo que pretende Tello de que si la sociedad entre consortes fuera universal, deberian comunicarse entre ellos los legados, herencias y demas que adquieren.=44. Segundo fundamento de Tello sobre que por el matrimonio no solo no se contrae sociedad universal, sino ni aun particular. 45. Se rebate este fundamento. 46. Textos legales que prueban que existe sociedad, y que es general de los gananciales. 47. No obsta á ello que el capital de la mujer no quede espuesto ni responsable á las pérdidas que sobrevengan.=48. Ni que la mujer participe del lucro sin esponerse al daño.=49. Compensacion de esta desigualdad. 50. Dicha sociedad es á veces mas favorable al marido que á la mujer. 51. Por estas particularidades dice Molina que esta sociedad no es un contrato puro de tal, sino mezclado de otro que se espresa por parte de la mujer.=52. Se rebate otra nueva doctrina de Tello, tomada del derecho romano. 53. Nuevo fundamento de Tello sobre que el verbo haber de que usa la ley, tiene otras acepciones que la de traslacion de dominio. 54. Segun Tello las palabras de la ley ayánlo de por medio, denotan la traslacion del dominio ipso jure en la mujer en el instante de la adquisicion, solo en el caso de que el marido y la mujer compran de mancomun. =55. Se asiente á que es cierta la varia significacion del verbo haber.=56. La significacion en que usa de esta palabra la ley del Ordenamiento, significa la traslacion del dominio. 57 y 58. Se contesta y rebate la limitacion de Tello, espuesta en el número 54, respecto de la traslacion del dominio. 59 y 60. La palabra de consuno no tiene el significado que le da Tello, si no que se ha de entender por vivir juntos ó no estar divorciados, si por casualidad se hallan ausentes. 61. Nueva razon de que la sociedad entre marido y mujer no es universal, sino general.=62. Nueva razon sobre que se transfiere á la mujer ipso jure el dominio de la mitad de los gananciales. 63 y 64. Razon que segun Tello tuvo la ley de Toro para no admitir la compensacion del legado con la mitad de gananciales, á saber, que el marido es deudor á la mujer de las especies adquiridas constante matrimonio, y no se da compensacion de especie con cantidad.=65. Se asiente á que no se da compensacion de especie con cantidad ó vice-versa, y se entra á esplicar la naturaleza de la compensacion. 66. Se define la compensacion. 67. La compensacion supone deuda de una y otra parte.= 68. Tiene lugar en las cosas que constan de número, peso y medida, siendo del mismo género, valor y bondad.=69. Egemplo que aclara esta doctrina.=70. En las cosas que no constan de número, peso ó medida, hay compensacion si se deben de la misma especie pero indeterminadas in individuo, como ovejas, caballos, etc.=74. Si las cosas son determinadas in individuo denotadas por su nombre y señales, como tal viña, no cabe la compensacion aunque las que el otro debe sean determinadas ó indeterminadas y de la misma especie: mas hay compensacion si se debe dinero y una cosa que se ha de estimar en dinero.=72. No habiendo pues deuda recíproca entre el marido y mujer, porque esta nada le debe, se reputa el legado hecho por el marido para que se impute en la mitad de gananciales de la mujer. 73. Tampoco tiene el legado ser de especie ó cantidad, asi como los gananciales pueden consistir en especie 3 cantidad. 74. No tiene pues fundamento la razon de Tello sobre que con el legado de cantidad no se puede compensar la mitad de gananciales por ser deuda de especie, pues que puede serlo de cantidad, y lo prohibe tambien la ley. 75. Nuevos inconvenientes de la doctrina de Tello. 76. La opinion de Avendaño sobre que siempre que conste la voluntad espresa del testador que quiera hacer la compensacion se tenga por hecha, aunque sea de especie con cantidad, y el deudor voluntario ó necesario solo es cierta conviniéndose el acreedor á admitir la compensacion.= 77. Ultima razon de Tello sobre que si la mujer tuviera el dominio de la mitad de los gananciales, no habria justa causa para dudar si el dominio se compensaba con el legado de cantidad ó de especie. 78. Este argumento de Tello es mas especioso que sólido. 79. La decision de la presente ley se dió para evitar que se creyera que el dominio de la mitad de gananciales perteneciente á la mujer era del marido con motivo de quedar estos bienes á la libre y prudente administracion del marido, durante el matrimonio; pues siendo éste deudor legal de su mujer, debia tener lugar la compensacion del legado, si la mujer no fuera dueña de dichos bienes. 80. No habla la ley del legado de la mujer al marido, porque esta no tiene la administracion.= 81. No se opone á lo espuesto que la ley hable de la parte de gananciales de la mujer, como de una adquisicion futura. 82. No puede pues notarse á la ley de supérflua. 83 al 87. Seria supérflua atendiendo á una razon de Tello. 88. Matienzo y Acevedo se hacen cargo del argumento de Tello: primera razon que alega Acevedo como fundamento de la ley. 89. Segunda razon del mismo autor. 1. Dispone la presente ley que lo que el marido mandase á su muger al tiempo de su muerte ó en su testamento no se le cuente á la muger en la parte que esta ha de haber en los bienes multiplicados durante el matrimonio. 2. Es tan clara la decision de esta ley, que se hace ocioso todo Comentario para su inteligencia; pero por desgracia se han propuesto sus comen tadores examinar y señalar la razon en que se funda la decision de ella, y han discordado tanto en este punto, que no sin gran fatiga se pueden leer sus Comentarios, en que sucesivamente se va notando la mala inteligencia que han tenido de la razon de decidir de esta ley. 3. Es constante que muchas veces es de suma importancia saber y conocer la razon de decidir de la ley para su cabal y perfecta interpretacion; pero en el presente caso para nada es conducente su averiguacion, como se hará ver, por lo que me abstendria gustoso de entrar en esta discusion únicamente dimanada del deseo de sutilizar de los comentadores; pero porque aun de los errores mas groseros se hace á veces necesaria la refutacion para precaver que otros los adopten incautamente, procuraré con la bre |