tome una cosa por otra contra su voluntad, leg. 2, párrafo 1, ff. de rebus cred., y la ley 21, tít. 14, Part. 5; por la misma razon no se ha de gravar al deudor á que pague dos veces contra su voluntad; y como la decision de la ley está espresa que la muger perciba el legado y ademas cobre la mitad de gananciales, no queda la menor duda de que la razon de su decision no es porque no se da compensacion de especie con cantidad, pues à ser esta, se habria de decir que aun el legado que se hiciese con espresa condicion de compensarlo con la deuda, deberia ser del legatario, aunque no tuviese lugar la compensacion, contra la espresa disposicion de la ley 83, ff. de legatis párrafo 2, ibi creditorem, cui res pignoris jure obligata à debitore legata esset, non prohiberi pecuniam creditam pétere, si voluntas testatoris compensare volentis, evidenter non ostenderetur, y del cap. 44 de test., lib. 3 Dec., en que consultado Inocencio III si habiendo legado el testador la porcion correspondiente al obispo, podrá este exigirla tambien de los otros legados que haya hecho á otras iglesias, responde que si el testador legó con la espresa condicion de que se contentase con la porcion que le dejaba, si aceptaba el legado se entendia que renunciaba de lo demas, y por tanto no podia exigir porcion alguna de los otros legados. 76. Coligese de esta doctrina el temperamento con que debe admitirse la opinion de Avendaño en el núm. 20, donde afirma que siempre que conste de la voluntad espresa del testador que quiere hacer la compensacion, se ha de entender por hecha, aunque sea de especie con cantidad, sin atender à si el deudor es voluntario ó necesario, porque esta doctrina solo es cierta conviniéndose el acreedor á admitir la compensacion. Cuando el deudor es necesario dice que se presume el ánimo de compensar, dando á entender que esto basta para que se haga la compensacion de cantidad con especie; pero se ha de decir que se necesita la aceptacion de parte del acreedor, porque no se puede pagar una cosa por otra, ley 7 y 20, C. de selutionibus, si no lo consiente el acreedor, ley 16, y contradiciéndolo no se le ha de privar del derecho que tiene á la cosa obligada, ley 2, párrafo 1, ff. de reb. creditis. Véase á Covarrubias en el cap. 14 de test., núm. 16, y á Gonzalez en el Comentario al cap. 14 de test., donde se hallan varias ilaciones deducidas de dicho capítulo. 77. Finalmente, propone Tello la última razon para persuadir su intento, sacada de la misma ley, y se reduce á que si la muger tuviera el dominio de la mitad de los gananciales, ¿qué justa causa de dudar podria haber de si el dominio se compensaba con el legado de cantidad ó de especie? Y como toda decision legal deba tener por objeto una probable razon de dudar, se seguiria que los que hicieron esta ley merecian ser reprendidos hasta de los idiotas, y la misma ley deberia ser notada de inútil y supérflua, y de una locucion impropia; todo lo cual se evita con la esposicion propuesta por Tello, quien aumenta su conjetura notando que la ley especialmente habla del marido, y si este solo tuviera la mitad del dominio de los gananciales, la ley deberia tener lugar en el legado hecho por la muger al marido, y la ley, no solo no habla de este caso, sino que manifiesta en la muger cuando trata de ella, una adquisicion no presente sino futura respecto de los gananciales por estas palabras: en la parte que ha de haber. 78. Si como es especioso este argumento fuera sólido, él solo bastaba A LA LEY DIEZ Y BEIS DE TORO para darle á la opinion de Tello todo el apoyo y autoridad necesaria capaz de merecerse el concepto de comun y verdadera entre los autores; pero son muy débiles los fundamentos en que estriba para que se puedan ocultar á quien se pare á examinarlos. 79. Decimos, pues, que la decision de la presente ley no se dirige á repetir lo que ya estaba mandado, sino á poner y sacar una ilacion que se seguia de lo dispuesto por la ley del ordenamiento; manda esta que la muger ipso jure adquiera el dominio de la mitad de los gananciales habidos constante matrimonio, y consiguiente á esto declara la presente ley que el legado que el marido haga á su muger no se entienda ni presuma que es de esta mitad de gananciales. 80. Como estos bienes gananciales adquiridos constante matrimonio, quedan á la libre y prudente administracion del marido, para que no se creyera que el dominio de ellos le pertenecia privativamente, fue necesaria la declaracion de nuestra ley de que el legado del marido no se computaba con la mitad de los gananciales pertenecientes á la muger, pues siendo este deudor legal de su muger debia tener lugar la compensacion si no fuera la muger señora de la mitad de los gananciales. 81. Por esta misma razon de la administracion que compete al marido en los gananciales se evita como supérfluo, el que la ley hable del legado de la muger al marido, pues no teniendo ella la administracion no se puede considerar como deudora del marido, y faltando este concepto no se podia presumir en ella el animo de compensar, y de consiguiente era inútil ocioso se hubiera detenido la ley á declarar que el legado que se hace entre personas en quienes no media las cualidades de deudor y acreedor no debe compensarse con la deuda. y 82. El que la ley cuando trata de la parte perteneciente á la muger hable de ella como manifestando una adquisicion futura y no presente, en nada se opone á la esposicion que damos á la decision de esta ley, teniendo presente la distincion que hemos notado arriba tomada del Covarrubias, que la muger no tiene el dominio in actu, constante matrimonio, sino in habitu et credito, y por lo tanto cuando la ley dice en la parte que ha de haber, habla y se entiende del dominio in actu, que lo adquiere disuelto el matrimonio. de 83. Basta lo dicho para poner á nuestra ley á cubierto de la nota de supérflua, y de usar de una locucion impropia que le da Tello, y para hacer ver que los que intervinieron en su formacion no merecen la menor censura, antes bien son acreedores á los elogios de los sabios y prudentes. 84. Parecerá increible que al tiempo que se muestra Tello tan nimio y cuidadoso en precaver y evitar la superfluidad de las leyes incurra del modo mas manifiesto en el mismo vicio que reprende á los otros; pero esto se hace ver con la mayor evidencia. 85. Pretende Tello que la decision de la ley se funda en que el legado de cantidad no se puede compensar con la deuda de especie. Pregúntesele, pues, si el que no se dé compensacion de cantidad con especie se hallaba ya dispuesto por derecho civil al tiempo de la formacion de la ley real de Toro, ó se estableció en virtud de la misma ley, ó por otra posterior. Si responde lo primero, como necesariamente debe decirlo para ir conforme á lo que afirma en el número 2, fundado en la ley 18, si convenerit ff. de pign. act., y en la 4, si constat C. de compensationibus se convence con la mayor "evidencia que la ley real de Toro declaró un punto que ya estaba, no solo decidido por derecho comun, sino tambien confirmado por derecho real en la ley 24, tít. 14, Partida 5, y de consiguiente que dicha ley fue supérflua, de impropia locucion, y que sus formadores se hicieron dignos de ser reprendidos hasta de los idiotas, por no haber tenido un motivo justo de dudar á qué se dirigiese la declaracion de la ley. 86. Si elige el segundo estremo deberá señalar las palabras de la ley que espresan que no se da compensacion de cantidad con especie, y por mas diligencias que haga no las encontrará. Y si acaso dijese que por otra ley posterior á la de Toro se estableció el que no se diese compensacion de cantidad con especie, era forzoso confesar que no se pudo referir á ella nuestra ley de Toro en su resolucion. 87. Se convence de esto que toda la fuerza del argumento de Tello con que pretende desvanecer la opinion contraria, milita igualmente contra la suya, y si la resolucion que dejamos espuesta no le pareciere suficiente, desde luego nos conformamos con la que señale á la paridad propuesta, seguros de que si satisface á nuestro argumento tambien servirá para satisfacer el suyo. 88. Matienzo en la glosa 1 á la ley 7, y Acevedo en la misma ley tít. 9, lib. 5 de la Recopilacion, se hacen cargo del argumento de Tello. El primero no satisface en su respuesta, segun el mismo Acevedo, número 42, y este propone dos soluciones. La primera se funda en que como se veía que por disposicion de la ley se debia á la muger la mitad de gananciales, y de consiguiente parecia que el marido debia compensarla con el legado, como deuda legal, fue conveniente la declaracion de nuestra ley para que no se pudiese dudar de lo que se debia hacer. 89. La segunda estriba en que como se le permite al marido disponer libremente de los gananciales por contrato entre vivos, aunque no por última voluntad, habia motivo para creer que el marido era tan dueño de los gananciales que si legaba alguna cosa á su muger se la legaba de los mismos, por presumirse por nuestras leyes que todo lo adquirido ha sido constante matrimonio, y de consiguiente se creía que el legado lo hacia mas bien de los gananciales que de sus propios bienes, por no presumirse que nadie querrá arrojar lo suyo, y por fanto no es de maravillar que con motivo de esta razon de dudar se movieran los intervinieron en la formacion de esta ley para su establecimiento, por lo que con razon no deben ser reprendidos habiendo tenido justa causa, ó causas de dudar, y se refiere á la que ha señalado primero, la que debe entenderse, ó la primera de las dos que acabamos de referir, ó la que pone al fin del número 1, que en realidad es una misma y la mas conforme, y por tanto la hemos apuntado arriba. que Ley 17 de Toro, es la 1.a, tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4.o, tít. 6.o, lib. 10 de la Novísima. Casos en que se puede revocar ó no la mejora del tercio que los padres hicieren de sus bienes por contrato entre vivos. Cuando el padre ó la madre mejorare á alguno de sus hijos ó descendientes legítimos en el tercio de sus bienes en testamento, ó en otra postrimera voluntad, ó por algun otro contracto entre vivos, ora el hijo esté en poder del padre que hizo la dicha mejoría, ó no, fasta la hora de su muerte, la pueda revocar cuando quisiere. Salvo si fecha la dicha mejoría por contracto entre vivos oviere entregado la posesion de la cosa ó cosas en el dicho tercio contenidas á la persona á quien la ficiere ó á quien su poder oviere. O le oviere entregado ante escribano la escriptura de ello. O el dicho contracto se oviere fecho por causa onerosa con otro tercero, asi como por via de casamiento ó por otra cosa semejante, que en estos casos; mandamos que el dicho tercio no se pueda revocar si no reservase el que lo fizo en el mismo contracto el poder para lo revocar ó por alguna causa que segun leyes de nuestros reinos las donaciones perfectas é con derecho fechas, se pueden revocar. COMENTARIO A LA LEY 17 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.=2. Necesidad de conocer las reglas que los padres de bian observar por derecho civil y por el real en la disposicion de sus bienes.=3. Introduccion de las legítimas entre los romanos. 4. Epoca de su establecimiento.= 5. Porcion de bienes en que consistia la legítima antes de Justiniano. 6. Aumento que este Emperador la dió. 7. Disposiciones del Fuero Juzgo en esta materia.= 8. Idem del Fuero Real y Partidas. 9. Partes de que consta esta ley.=10 y 11. Se espone la duda de si la facultad que la ley concede en su primera parte á los padres de revocar la mejora del tercio á cualquiera de sus descendientes, es correctoria de lo dispuesto por el derecho comun. 12. Opinion de Gregorio Lopez y Antonio Gomez por la negativa, y de Tello Fernandez, Acevedo y Matienzo por la afirmativa 13, 14 y 15. Opinion de Gregorio Lopez y Antonio Gomez. 16 al 19. Se rebate esta opinion y se prueba que esta disposicion de la ley es correctoria del derecho comun en cuanto á la donacion de la madre ó del padre al hijo emancipado. 20 al 23. Se continúa rebatiendo la opinion de Gomez, y se sienta que asi como se hace irrevocable la donacion ó mejora tácita al hijo emancipado cuando media en trega de la cosa, y cuando no media esta entrega conforme á lo dispuesto por la ley 47, queda revocable, lo mismo deberá decirse de la donacion ó mejora tácita hecha al hijo de familias.=24. El legado que el padre haga á cualquiera de sus hijos es siempre revocable haya ó no mediado la entrega.=25. Segunda parte de la ley que dispone no sea revocable la mejora hecha por contrato entre vivos con entrega de la cosa, ó de la escritura de ella, ó que se hubiese hecho por contrato oneroso con un tercero. 26 al 29. Cuándo se entiende que ha mediado entrega de la cosa y de la escritura de ella, y cuándo hecha la mejora por contrato oneroso con un tercero. 30. Variedad de opiniones entre los autores acerca de la donacion pro dote y por via de casamiento: se indican las disposiciones que determinan esta materia.=34. Es irrevocable la donacion hecha al hijo por via de casamiento, pero si éste no se llevase á efecto, es revocable.=32. Opinion de los autores sobre si es irrevocable la donacion remuneratoria.=33. Si lo es la que se hace al bijo para ordenarse á título de patrimonio. 34. Se espone la cuestion de si hecha y entregada la mejora del tercio, es irrevocable respecto de los bienes que el padre adquiriese despues.=35. Es irrevocable en cuanto á estos bienes cuando se hizo la mejora por contrato oneroso por atenderse al valor de los bienes al tiempo de la muerte. 36. Lo es asimismo si se hizo entrega de la escritura de la mejora. 37. Cuando la entrega de la posesion fue hecha vere vel ficte general y absolutamente por los bienes presentes y futuros, no puede revocarse, pero si se limitó á los presentes, hay motivo para dudar.=38. Opinion de Antonio Gomez de que aun en este caso es irrevocable en cuanto á los bienes presentes y futuros: idem de Tello Fernandez de que la mejora se hace irrevocable solamente respecto de los bienes que tenia el padre al tiempo que la hizo y entregó la posesion, y lo mismo entiende cuando se hizo con espresion de que comprendiese los bienes futuros: opinion de Molina siguiendo la de Gomez, con tal que la entrega se hiciese con ánimo de que la mejora fuese irrevocable en cuanto á los bienes presentes y futuros. 39 y 40. Esta condicion que exige Molina es poco conforme á la letra de la ley, por no ser necesario manifestar el ánimo de revocar la mejora, el cual se presume en virtud de la entrega. 41. No se requiere la entrega de todas las cosas contenidas en el tercio, basta que se entregue alguna para presumir el ánimo en el donante de hacer irrevocable la mejora.=42 y 43. Nuevas razones que prueban que basta la entrega sin la manifestacion espresa de no revocar.= 44. La entrega de la tercera parte de los bienes presentes y aun una parte menor supone la presuncion de hacerse irrevocable la mejora en cuanto á los futuros.= 45. Remision á Molina en refutacion de los argumentos propuestos por Tello Fernandez. 46. Tercera parte de la ley: casos en que la mejora es revocable. 47. No será revocable por causa de ingratitud cuando de la revocacion se siga perjuicio á tercero. 48. Opinion de Palacios Ruvios y Matienzo de que la donacion remuneratoria no puede revocarse por ingratitud y tampoco la que se ha hecho á un hijo ó hija por causa onerosa ó por contrato con un tercero. 49. Causas para revocar las donaciones perfectas: se espone la duda de si la mejora del quinto es irrevocable: opinion de Antonio Gomez por la afirmativa.=50. Opinion de Tello impugnando á Gomez y distinguiendo los casos en que puede revocarse. 54. Opinion de Matienzo.= 52. Idem de Ayora. 33. Idem de Velazquez de Avendaño. 54. Idem de Gutierrez. ==55. Idem de Acevedo. 56. Opinion de Pelaez, á quien sigue Castillo, de que no puede revocarse la donacion del quinto que el padre haga á un hijo entregándole la posesion de la cosa ó la escritúra, ó haciendo la donacion por contrato oneroso con un tercero. 37 y 58. Fundamentos de la opinion de Pelaez. 59. Se adhiere á ella el señor Llamas. 60. Las dudas sobre que versa esta disputa son dos: primera, si la mejora del quinto por contrato oneroso con un tercero es irrevocable: segunda. si lo será tambien cuando se hizo la entrega de la cosa ó de la escritura.=61 al 65. Resolucion de la primera duda en sentido de ser irrevocable la mejora, y fundamentos de esta resolucion. 66. Resolucion de la segunda duda en el mismo sentido. 67 al 74. Fundamentos de esta resolucion y refutacion de las doctrinas contrarias. 75. A la reserva de revocar la mejora, añade esta ley la escepcion de si interviene alguna de las causas por las que pueden ser revocadas las donaciones perfectas. 1. Dispone la presente ley que cuando alguno de los padres mejorare en el tercio de sus bienes alguno de sus descendientes legítimos por úl |