mejora del quinto hecha por el padre al hijo que está bajo de su potestad; pero si solo media la entrega de la cosa ó de la escritura, defiende que permanecia revocable la mejora.

74. Contra esta doctrina dice Pelaez en el número 43 del lugar citado, que la siguió por algun tiempo hasta que halló que la ley si constante, C. de donationibus inter vir. et uxor., espresamente era contraria, por la que se requiere la tradicion de la cosa para que la donacion que la madre hace al hijo no se pueda revocar, y lo mismo, dice, persuade la ley possesionem C. de revocat. donation., y aunque no hubiera estos testimonios contra dicha doctrina bastaba ver la ninguna autoridad legal en que la funda Tello para teneila por voluntaria, pues á la ley 6, C. de revoc. donationibus se satisface con decir que habiendo probado que la disposicion de la ley 17 comprende igualmente la mejora del quinto que la del tercio, estando en esta espresamente quitada la diferencia que habia entre el caso que el hijo estaba en la potestad ó emancipado, ó la hacia la madre, se debe decir lo mismo que de la del quinto. A los tres casos que espresa la presente ley en que por derecho real se hace irrevocable la mejora, se aumenta un cuarto caso en que la mejora ó donacion se hace tambien irrevocable por derecho comun, y se verifica esto cuando en el instrumento en que se otorga se afirma con juramento, cuyo juramento ha de ser de haber por firme y no revocar la donacion ó mejora, y ha de recaer sobre la obligacion de no revocarla, pues de otro modo aunque le interponga no muda ni altera la naturaleza del contrato que de suyo es revocable, como lo afirma Tello Fernandez al núm 93 de su Comentario á esta ley; y se convence de la doctrina del señor Covarrubias en la segunda parte de la rúbrica de testamentis, conclusion quinta, núm. 44, y lo repite Febrero en la parte segunda de los cinco juicios, lib. 2, párrafo 2, núm. 80.

73. A la reserva de revocar la mejora añade la ley otra escepcion, cual es cuando interviene alguna de las causas por las que pueden ser revocadas las donaciones perfectas que se refieren en la ley final, C. de revocandis donationibus, en la 1, del título de las donaciones, lib. 3 del Fuero Real, y en la 10, lít. 4 de la Partida 5.

Ley 18 de Toro, es la 2.2, tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 2.3, tít. 6.o, lib. 10 de la Novisima.

La mejora del tercio se pueda hacer al nieto aunque sus padres vivan.

El padre, ó la madre, ó cualquier de ellos pueden, si quieren, hacer el tercio de mejoría que podian hacer á sus hijos ó nietos, conforme á la ley del fuero, á cualquier de sus nietos ó descendientes legitimos, puesto que sus fijos padres de los dichos nietos ó descendientes sean vivos sin que en ello les sea puesto impedimento alguno.

COMENTARIO A LA LEY 18 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.=2 y 3. Estension dada por esta ley á la 9, tít. 5, lib. 3 del Fuero Real que limitaba la facultad del padre de mejorar á sus hijos, nietos ó descendientes, á aquellos que tenian derecho á la herencia del testador, al paso que la presente ley de Toro permite la mejora á favor de cualquiera de los nietos ó descendientes legitimos, aunque les precedan sus padres, ó lo que es lo mismo, aunque no tengan derecho á los bienes del testador.=4 y 5. Opinion de Palacios Ruvios, de que esta ley es declaratoria de la del Fuero en los dos puntos que se esponen.= 6. Facultad ilimitada que por la ley del Fuero Juzgo que se cita, tenian los padres y abuelos para disponer libremente de todos sus bienes, aunque tuvieran hijos ó descendientes. 7. Temperamento justo y prudente de la ley en moderar esta absoluta libertad de testar.=8. Decision clara y positiva de la presente ley de Toro, estendiendo la facultad del padre y de la madre á mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de sus nietos ó descendientes, aunque les precedan sus padres=9, 40, 14 y 12. Deducciones que se infieren de esta decision. 13 y 14. Dudas que se originan de esta ley: primera, si la mejora del tercio podrá tener lugar cuando el padre tiene solamente un hijo: opinion general de los autores por la negativa=45. Opinion contraria de Parladorio.=16. Principal fundamento de la opinion contraria á la de Parladorio, sacado de nuestro derecho real. 17. No habiendo sido impugnados los argumentos de Parladorio por autor alguno, se propone hacerlo el señor Llamas. 18. El primer argumento de Parladorio se funda en el axioma de que donde milita igual o mayor razon debe observarse la misma disposicion de derecho, y en que mayor razon hay para conceder al padre la facultad de mejorar en el tercio cuando solo tiene un hijo que cuando son muchos.-19. Este argumento se funda en el supuesto falso de que el padre tiene facultad de no dejar al hijo único el tercio de sus bienes. 20. Fúndase tambien Parladorio en que la voluntad de los difuntos mas bien se ha de estender que coartar segun las leyes, las cuales cuantos mas hijos tiene el padre tanto mas le limitan la facultad de legar, estendiéndola al contrario, cuantos menos hijos tenga: se rebate este argumento.=21. Impugnacion de Parladorio al argumento de los contrarios que sostienen que la voz mejora no puede tener lugar ni convenir á un hijo solo =22. Se espone contra Parladorio que la palabra mejora es comparativa, pero que tambien la usan las leyes en sentido positivo, y ya en uno ya en otro es evidente que no puede convenir al hijo único.=23. La mejora tiene un sentido comparativo respecto de la sucesion.=24. Entre aquellos que no son llamados á la sucesion, la mejora supone eleccion y prelacion del mejorado.=25. Error de Parladorio en la opinion que atribuye à Tello.=26. Fúndase Parladorio en la ley 27 de Toro, que permite a los padres en defecto de ascendientes, descendientes y colaterales disponer del tercio en favor de estraños; de lo que deduce que no pudiéndose verificar la-falta de los hijos sin que primero hayan quedado reducidos á uno solo, quiso la ley que tuviese lugar la mejora cuando hubiese un solo hijo.= 27. Se da solucion á este argumento.=28. Se refuta el argumento de que hecha la mejora en el hijo único, puede entenderse elegido y preferido respecto de los descendientes futuros, porque la elección recae solo sobre suge os actualmente capaces. 29. Se rebate la reflexion que hace Parladorio fundado en la ley 27, ce que subsiste la mejora del tercio cuando solo queda un descendiente, pues de ella no se in

fiere que hubiera podido tener principio la mejora habiendo solo un hijo, ni que debiera cesar llegado el caso de quedar un solo descendiente, como se comprueba por la regla 85 de Reg. juris.=30. La regla de la ley 3. ff., párrafo 2, citada por Parladorio, tiene lugar cuando despues de he ha la mejora entre dos ó mas descendientes faltasen los demis, quedando solo el mejorado antes de haber muerto el testador. 31. La regla de la ley 85 tiene lugar cuando hecha la mejora entre dos ó mas descendientes, e ntra el mejorado en posesion de ella antes de faltar éstos.=32. Arguye Parladorio de que asi como respecto de los estraños la quinta parte de los bienes legada á un hijo no se computa en la legitima; tampoco se computa el tercio legado á un hijo.=33 al 36. Niégase la paridad de estos casos y se rebaten ias doctrinas de Parladorio.=37. La mejora del tercio en un hijo único, tiene lugar cuando el padre le entrega la posesion de la cosa sin reservarse el usufructo.=38. Segunda duda; si teniendo el abuelo un solo hijo y muchos nietos de éste, puede mejorar á cualquiera de aquellos en el tercio: opinion de Gomez por la negativa.=39. Opiзion por la afirmativa de Covarrubias, Tello y Matienzo.=40. Razones que persuaden mas eficazmente esta última opinion.=41. Fundamentos de la opinion de Tello. 42. Tercera duda; si puede el abuelo mejorar en el tercio al nieto de un hijo único: opinion afirmativa del señor Llamas, y razones en que se apoya.=43. Se advierte que lo dicho en esta duda y en la anterior respecto del nieto ó nietos, se ha de entender del hijo padre con esclusion de los nietos.=44. Adviértese tambien que aunque la ley usa de las palabras hijos y nietos en plural no exige que haya muchos de uno y otro grado, y basta que haya muchos, bien de cada grado de por sí, ó bien de uno de ellos.

1. Dispone la presente ley, que el tercio de mejora que podia hacer el padre ó la madre á sus hijos ó nietos segun la ley del Fuero Real, lo puedan hacer á sus nietos ó descendientes legítimos, aunque los padres de los referidos nietos ó descendientes estén vivos y les precedan.

2. A primera vista aparece que por esta ley nada se estableció de nuevo, pues si por la del fuero se supone que ya antes podia el padre hacer el tercio de mejora á sus hijos ó nietos, esto mismo es lo que ahora se le concede sin mas diferencia que variar el nombre de nietos, de que usa la ley del fuero, en el de descendientes legítimos, que viene á ser lo mismo, mayormente cuando se usa de esta cláusula discretiva despues de haber hecho mencion de los hijos; pero sin embargo debe decirse que por la presente ley se hizo un nuevo establecimiento que no regia antes por la ley del fuero.

3. Esta es la 9, tít. 5, lib. 3 del Fuero Real, que ordena que el que tuviere hijos ó nietos ó ulteriores descendientes que tengan derecho á la herencia de sus padres ó abuelos pueda, si quiere, mejorar alguno de ellos en el tercio de sus bienes. De aqui se manifiesta que la facultad que concedia la ley del fuero al padre para mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de sus hijos, nietos ó descendientes, se limitaba y restringia á aquellos que tenian derecho á la herencia del testador por sí ó en representacion de sus padres; y ahora por la ley de Toro se estendió y amplió esta facultad de mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de los nietos ó descendientes legítimos, aun en el caso que les precedan sus padres, que es lo mismo que decir, aunque no tengan derecho á los bienes del testador.

4. Palacios Ruvios en el número 4 de esta ley afirma que en dos cosas ó puntos es declaratoria de la del fuero: el primero en cuanto concede á la madre, aun constante matrimonio por la generalidad con que habla, el mejorar en la tercera parte de sus bienes á cualquiera de sus hijos ó nietos, lo que dice se debe entender sin perjuicio del derecho que tiene el

marido de percibir los frutos de los bienes dotales para soportar las cargas del matrimonio.

5. El segundo en la parte que añade la presente ley, que aun viviendo el padre puede el abuelo mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de sus nietos, en lo que dice que esta ley es declaratoria de la del fuero, porque antes graves autores opinaban que en virtud de la ley del fuero no se podia mejorar al nieto en el tercio de sus bienes precediéndole su padre, porque reputaban por legítima de los hijos el tercio de los bienes respecto de los estraños, y al nieto le consideraban en esta clase, cuya opinion á mi parecer nada tenia de estraño, antes bien era muy conforme y arreglada, adecuada á la letra de la ley del fuero que habla de los hijos, nietos y descendientes que tenian derecho á la herencia de su padre ó abuelo, aunque bien mirado no deja de haber algun motivo para dudar si la facultad que se concedia al padre para mejorar á cualquiera de sus hijos, nietos ó descendientes se habia de restringir y coartar á los que tenian derecho de heredarlo, pues aunque es cierto que en la primera parte prohibe la ley al padre que teniendo hijos, nietos ó descendientes legítimos con derecho de heredarle, pueda mandar mas de la quinta parte de sus bienes á los estraños, en la segunda parte, en que le concede la facultad de mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de los hijos ó de los nietos, no hace espresion ninguna de que hayan de tener ó no derecho de heredarle.

6. Con la misma generalidad se concibió la ley 1., tít. 5, lib. 4 del Fuero Juzgo, que seguramente es de donde se tomó la ley referida dei Fuero Real. Por la del Fuero Juzgo se manifiesta que antiguamente los padres y abuelos tenian una ilimitada facultad de disponer libremente de todos sus bienes aunque tuvieran hijos ó descendientes.

7. Conociendo el legislador la necesidad que habia de poner límites á tan absoluta y general libertad de testar, eligió el mas sabio, prudente y justo temperamento que puede escogitarse en la materia; concedió á los padres y abuelos, aun teniendo hijos ó descendientes, disponer de la quinla parte de sus bienes en favor de las iglesias, libertos ó cualquiera otras personas, y al mismo tiempo les recordó la obligacion que tenian de dejar los restantes bienes en beneficio de aquellos á quienes habian dado el ser, y fué tanta la consideracion que la ley tuvo por conservar en lo posible la libertad de los padres y abuelos en disponer de sus bienes, que aun de la parte que debian dejar á sus descendientes, les dió permiso para que pudiesen mejorar á cualquiera de ellos en el tercio de sus bienes, con la condicion, segun parece, que el mejorado se habia de contentar con la mejora del tercio sin pretender mas parte en la herencia del testador, á no ser que este no hiciera mencion alguna de los bienes restantes, y por último declaró que esta restriccion ó limitacion de disponer de sus bienes que imponia á los testadores, no se debia estender à aquellos bienes que hubiesen adquirido del príncipe.

8. Bien se limite la facultad que por estas leyes se da á los abuelos de mejorar á los nietos al caso de que estos tengan derecho á la herencia por representacion de sus padres, ó se estienda tambien al caso de que carezcan de esta representacion, lo cierto es que por la presente ley de Toro se vé una decision clara y positiva de que la facultad del padre y de la madre se estiende á mejorar en el tercio de sus

ΤΟΜΟ 1..

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bienes á cualquiera de sus nietos ó descendientes aunque les precedan sus padres.

9. De esta decision se deducen necesariamente las ilaciones siguientes. Que la palabra mejora no es término comparativo, de forma que denote tener mejorado un aumento de bienes sobre la legítima, á causa de que en virtud de esta ley puede hacerse la mejora al que no sea heredero.

10. Tambien se infiere que puede llamarse mejora la donacion que el padre hacia á un estraño del quinto de sus bienes, como espresamente se manifiesta en la ley 20, que hablando de este caso dice, cuando mejorare en el quinto á otra persona alguna.

44. Igualmente se deduce que no siendo la mejora legalmente hablando término comparativo, sino positivo, no se puede llamar con propiedad prelegado, que por derecho civil era la manda ó legado que por testamento se dejaba al heredero legítimo ó estraño, y de consiguiente solo podrá decirse prelegado la mejora que se haga á alguno de los herederos, y así todo prelegado es mejora, pero no toda mejora prelegado.

12. No siendo la mejora del tercio término comparativo por poderse dejar al ascendiente que no tenia derecho á la herencia del testador, se sigue tambien que el tercio no se puede reputar en virtud de la presente ley por legítima forzosa de los hijos, aunque de libre disposicion entre ellos, y se ha hecho ó pasado a hacer legítima forzosa y necesaria de los descendientes del testador, con libertad de dejársela á cualquiera de ellos.

13. Notadas ya las alteraciones ó particularidades que se advierten de la decision de esta ley, resta ahora proponer y satisfacer algunas dudas que se originan de la misma.

14. La primera es si la mejora del tercio podrá tener lugar cuando el padre tiene solamente un hijo. Antonio Gomez propone esta duda en la ley 17, número 19, y se resuelve por la parte negativa. Del mismo dictamen es el señor Covarrubias en sus varias, lib. 1, cap. 19, número 2, y casi todos los autores nacionales que tratan este punto, en donde se podrán ver por menor las razones en que se funda.

15. He dicho que casi todos los autores nacionales opinan de este modo por esceptuar á Parladorio, que se empeña en sostener la opinion contraria, por lo que he creido preciso detenerme á examinar y rebatir los fundamentos de que se vale este autor para sostener una opinion tan estraña.

16. Pero antes de entrar en este exámen seria conveniente proponer el principal fundamento en que se apoya la opinion contraria á la de Parladorio, sacado de nuestro derecho real. En virtud de este todos los bienes del padre son legítima de los hijos ó descendientes, esceptuando la quinta parte, de que puede disponer por su alma ó á favor de los estraños, como ademas de la ley del Fuero Juzgo y Real, citadas en la ley 17 de Toro, lo declaran entre otras dicha ley 47 y la presente; siendo, pues, legítima de los descendientes el tercio de los bienes del padre respecto de los estraños, y no habiendo mas que un hijo ó descendiente, no se puede decir mejorado en el tercio, estando el padre obligado por la ley á dejárselo, pues la mejora supone eleccion, y como esta no puede verificarse cuando hay uno solo á quien dejarse, no puede tener lugar en él, no estando el padre menos obligado á dejar á su hijo ó descendiente el tercio de sus bienes en el presente caso, que las dos restantes partes de la herencia.