puta cuando hay muchos. Si los autores de la contraria confiesan que el tercio de mejora es legítima y se reputa en ella respecto de los estraños, y que habiendo un hijo solo todos los demas son estraños, es preciso que digan en fuerza de una consecuencia necesaria que el tercio de mejora cuando hay un solo hijo se le imputa en la legítima, y tan distantes están de negar esto que el único fundamento que tienen para negar que en el caso que haya un solo hijo pueda tener lugar la mejora del tercio (que es la cuestion disputada), es porque en tal caso el tercio de mejora se reputa en la legítima, en la que no cabe mejora, segun la ley 26 de Toro. 36. Supone, pues, muy mal Parladorio que en el caso de que hay un hijo solo el tercio de mejora no se computa en la legítima, debiendo inferir lo contrario de la doctrina que refiere de los contrarios, pues constantemente enseñan estos, que tanto cuando hay un hijo solo, como cuando son muchos, el tercio de mejora se reputa legítima respecto de los estraños, con esta sola diferencia entre un caso y otro, que cuando hay un hijo solo el tercio es legítima respecto de él, como de los estraños, lo que no sucede cuando hay muchos, porque respecto de ellos no es legítima, ni respecto de los descendientes, como lo reconoce el mismo Parladorio citando la ley 27, mal á propósito para inferir que no siendo el tercio legítima de los hijos respecto de ellos y de los descendientes no tienen razon los contrarios para decir que no se computa en la legítima el tercio de mejora cuando hay un hijo solo, y sí cuando hay muchos. 37. A vista de estas inconsecuencias y contradicciones no es de estrañar que Diego Jalon de Paz en la cuestion 4., número 19, prorumpiese en la espresion poco favorable que indica Parladorio en el número 28. Las demas razones de que se ayuda Parladorio son tan débiles, que cualquiera conocerá su poco mérito, por lo que no me detengo á refutarlas. Por último debo advertir que en un caso puede tener lugar la mejora del tercio en un hijo único, y es cuando el padre le entrega la posesion de la cosa, sin reservarse el usufructo, como lo afirma Molina de primogenitis, lib. 2, cap. 44, número 4, y la razon de esto consiste en el beneficio que logra el hijo de recibir y disfrutar en vida de su padre el tercio de mejora de que no debia gozar hasta despues de su muerte, bien entendido que esta mejora en rigor no valdria por las razones que se han espuesto contra Parladorio, á no confirmarla la aceptacion y consentimiento del hijo, pues resistiéndose á admitirla no tendria efecto. 38. Segunda duda concerniente á esta ley es si el abuelo podrá mejorar ó dejar el tercio de sus bienes à uno de sus nietos descendientes de un hijo único. Mas claro, si teniendo el abuelo un solo hijo, y muchos nietos de este, podrá mejorar á cualquiera de ellos en el tercio. Gomez en el número 19 citado, afirma que en tal caso no puede el abuelo dejar el tercio de mejora á ninguno de los nietos. No da la razon de esta opinion, contentándose con inferirla de la resolucion de la duda antecedente, suponiendo que la facultad que concede la presente ley al abuelo para que pueda mejorar en el tercio á un nieto se ha de entender cuando tenga muchos hijos, y de estos ó de alguno de ellos varios nietos. 39. Covarrubias en el lugar citado, número 4, Tello y Matienzo glosa 3, número 3 en la presente, y otros, defienden que en el caso espresado puede el abuelo mejorar á cualquiera de sus nietos, y se fundan en que aunque el tercio de mejora sea legítima de los hijos respecto de los estraños, que es lo mismo que decir que no se puede dejar á los estraños teniendo el padre hijos ó descendientes, como por la presente ley se declaran los nietos y descendientes por no estraños para poder obtener el tercio de mejora aunque vivan sus padres, se sigue claramente que el tercio no es legitima de los hijos respecto de los nietos y descendientes, y por lo tanto se puede dejar á cualquiera de ellos sin injuria de su padre. 40. Aun se persuade esto mas eficazmente en la forma siguiente. Si por ser el tercio legítima de los hijos no pudiera el abuelo mejorar á cualquiera de los nietos procedentes de un hijo único, era forzoso decir que tampoco podia tener lugar la mejora del tercio en los nietos cuando el abuelo tuviese muchos hijos; la razon de esto es tan obvia como convincente. No menos es legítima de los hijos el tercio cuando son muchos que cuando es uno; sin embargo de esto cuando son muchos puede el padre privarlos á todos del tercio, y dejárselo á un nieto; con que por igual razon podrá privar del tercio á su único hijo para dejárselo á uno de los nietos. 44. Tello, aunque sigue la misma opinion de Covarrubias, apoya su dictámen en que el tercio no es legítima del hijo, y de consiguiente no se le hace injuria en privarlo de él y dejárselo al nieto. Esta razon dice Tello que es la conclusion, ó lo mismo que se disputa, y asi dice que de nada aprovecha, porque Gomez para su opinion niega que el tercio no sea legítima del hijo. Para evitar este inconveniente afirma Tello que la decision de la ley no se funda en la cualidad de la sucesion sino en el afecto y amor de los padres, que no es mayor para con los hijos que para los nietos y descendientes; pero aunque sea la razon que tuvo la ley para su resolucion, esto no impide que por el hecho de conceder la ley al abuelo la facultad de mejorar en el tercio de sus bienes á sus nietos, aunque viviesen sus padres, no declarase que el tercio no era legítima de los hijos respecto de los descendientes, antes bien es una consecuencia forzosa que el tercio no es legitima de los hijos, si podia dejarse á los nietos. No siendo pues el tercio legítima de los hijos respecto de los descendientes, sino respecto de los estraños, como lo reconoce el mismo Tello, funda muy bien su dictámen Covarrubias en que el tercio no es legítima del hijo, para decir que no se le hace injuria en privarlo de él y dejárselo al nieto, y que no sea legítima lo prueba con la libertad que concede la ley para dejar el tercio á uno de los nietos aunque viva su padre. No es pues la razon en que apoya su opinion Covarrubias la misma conclusion, como pretende Tello, sino la formal decision de la ley, que declara que el tercio no es legítima de los hijos, permitiendo que se pueda dejar á los nietos, aunque el fundamento de esta resolucion haya sido el afecto y amor de los padres á sus descendientes. 42. Otra de las dudas concernientes á esta materia es si el abuelo podrá mejorar en el tercio al nieto de un hijo único. Esta duda no veo se la hayan propuesto los autores citados, lo que no es de estrañar en el Gomez, porque la resolucion que sigue en la duda antecedente milita con mas razon en la presente; pero el silencio de Covarrubias, Tello y Matienzo, junto con el cuidado que se advierte en, ellos, tratando de la duda anterior, de espresar que el abuelo habia de tener varios nietos de su hijo único, me hace creer, y casi lo tengo por cierto, que opinaban no podia tener lugar la mejora cuando el nieto era único. Sea cual se fuere su opinion en este punto, mi dictámen es que tiene lugar, y puede el abuelo mejorar al único nieto descendiente de un hijo único. El fundamento de este dictámen es el mismo que el de la resolucion de la duda anterior, reducido á que en este caso el tercio no es legítima del hijo respecto del nieto, y que no sea legitima se manifiesta por la misma ley que permite dejar á los nietos el tercio, sin embargo de que viva su padre, sin que haya menos razon en este caso que en el antecedente para que el abuelo no pueda mejorar á un nieto, pues el que los nietos sean muchos ó uno solo no varía el concepto de que el tercio no es legítima del hijo respecto de ellos, y no siendo legítima debe tener lugar la mejora, habiendo dos entre quienes puede elegir, pues el que sean diferentes en grado es accidental, y en nada varía la resolucion de la ley, y si en este caso se niega al abuelo la facultad de mejorar al nieto, deberá decirse lo mismo respecto del padre que solo tenga dos hijos, pues la misma proporcion que tiene un hermano con otro por la ley del fuero para ser mejorado. observa y establece la presente ley entre el hijo y nieto para ser mejorado por su abuelo. A mas de esto, todas las razones que se han espuesto para persuadir que la mejora no puede tener lugar en el hijo único, obran á favor de que puede verificarse entre el hijo y el nieto por el abuelo; Febrero en la librería de Escribanos, parte 2, tít. 2, cap. 2, párrafo 1, número 7, es del mismo dictámen. 43. Resta advertir que lo que se ha dicho asi en esta duda como en la antecedente respecto del nieto ó nietos, se ha de entender del hijo padre, con esclusion de los nietos, pues por la misma razon que puede el abuelo mejorar á su nieto ó nietos, y dejar á su hijo, puede elegir á este, y dejar á los nietos, y como la mejora es una eleccion y predileccion de personas, siempre que haya dos se podrá verificar la mejora, bien sean hijos ó nietos, ó uno á cada grado. 44. Tambien se debe advertir que aunque la ley hace mencion y usa de las palabras hijos y nietos en plural, no exige que haya muchos de uno y otro grado á un tiempo para que se pueda hacer la mejora, sino que basta hava muchos, bien sea de cada grado de por sí, bien de uno de ellos, ó bien haya uno de cada grado de por sí, pues de lo contrario se seguiria que habiendo solo un hijo, aunque los nietos fueran muchos, no podria tener lugar la mejora en el hijo, y al contrario habiendo muchos hijos y solo un nieto no podría verificarse en este, porque en uno y otro caso no se cumplia el que hubiese hijos y nietos. Ley 19 de Toro, es la 3.9, tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 3.3 tít. 6.o, lib. 10 de la Novísima. Asignacion de la mejora de tercio y quinto en cierta parte de los bienes de la herencia. El padre é la madre é abuelos en vida, ó al tiempo de su muerte puedan señalar en cierta cosa, ó parte de su hacienda el tercio é quinto de mejoría en que lo haya el fijo ó fijos, ó nietos que ellos mejoraren, con tanto que no esceda el dicho tercio de lo que montare ó valiere la tercia parte de todos sus bienes al tiempo de su muerte; pero mandamos que esta facultad de lo poder señalar el dicho tercio é quinto como dicho es, que no lo pueda el testador cometer á otra persona alguna. A LA LEY DIEZ Y NUEVE DE TORO COMENTARIO A LA LEY 19 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Primera parte de la ley, sobre que los padres puedan señalar en cierta y determinada cosa la mejora del tercio y quinto que hagan á sus hijos: razon de esta disposicion segun Palacios Ruvios, Gomez y Matienzo.3. Disposicion de la ley 213 de estilo sobre esta materia: conveniencia de la presente ley segun Palacios Ruvios.-4. Segunda parte de la ley sobre el tiempo en que puede regularse el valor del tercio.-5 y 6. Opinion de Covarrubias sobre que el padre puede asignar al hijo la legítima en determinada cosa, como no sea de inferior condicion que los demas bienes de la herencia y se le perjudique al hijo en la legítima ni mas escelente que las restantes.-7. La doctrina de Covarrubias es opuesta, segun Tello, á la ley real, si quiso espresar que no subsistiese la mejora si el perjuicio solo estaba en la cualidad de la cosa señalada.-8. Adhesion de Matienzo á la opinion de Tello.-9. La presente ley señala el tiempo de la muerte del testador para regular el tiempo de la mejora con respecto á lo que entonces valian los bienes del mismo: razon de dicha disposicion segun Gomez y Matienzo, consistente en que el tercio es legítima del hijo.-10. Se niega que el tercio sea legítima de los hijos, por lo que carece de apoyo la razon alegada.-11. Tampoco el quinto es legítima haya ó no hijos.-12. Razon de la ley segun Llamas Molina, consistente en no esponer á los hijos á que saliesen perjudicados en sus legítimas, como sucederia si se regulaban estas por el valor de los bienes del testador al tiempo de su muerte, y la mejora por el valor al tiempo de hacerse, y despues venian á menos los bienes del testador: opinion de Angulo sobre que de la regulacion de la legítima depende la regulacion del tercio y quinto, por lo que deben hacerse á un mismo tiempo.-13. Conformidad con esta doctrina de las leyes de Partida al disponer que se regule al tiempo de la muerte el valor de los bienes del testador al efecto de que el heredero pueda sacar la cuarta falcidia de las mandas que se hiciesen.-14 y 15. Dicha conformidad existe aun en el caso en que la mejora se haga por contrato ó donacion entre vivos, por las razones que se esponen.-16. La ley 19 de Toro al señalar el tiempo de la muerte del testador para regular el valor del tercio, tuvo la misma razon que las leyes de Partida para disponer que de las mandas sacase el heredero estraño la cuarta falcidia y el propio su legítima al tiempo de la muerte del testador, á saber, el evitar que se perjudicase á los herederos en su parte legítima.-17. Apoya esta interpretacion la misma escepcion de la ley.-18. Duda sobre si cuando la cosa señalada en la mejora de tercio es de menor valor que el de la tercera parte de los bienes del testador, deberá completarse en la parte que le falta.-19. Opinion de Angulo sobre que la mejora de cosa determinada no se aumenta en tal caso, pero sí la mejora que se haga de cantidad 6 cuota como del tercio ó quinto.-20. Asentimiento de Llamas á esta opinion, por lo que si la cosa donada no llega al tercio ni á la mitad del valor de dicho tercio, regulado á la muerte del testador, no debe aumentarse la donacion hasta completar la tercera parte de los bienes.-24. El silencio de la ley en esta parte ofrece una prueba clara de la doctrina de Angulo.-22. Se esceptúa el caso en que se hace la mejora de tercio ó quinto señalándose para su pago cosa determinada, pues entonces se aumenta ó disminuye á proporcion del aumento ó disminucion que tengan los bienes del test ador al tiempo de su muerte: caso en que se ha de enten der la duda arriba espuesta, y decision de Angulo á favor del aumento á proporcion del que tengan los bienes del testador.-23. Duda que suscita Gomez en el caso de que el legado sea de cuota con asignacion de cosa cierta: su solucion ofrece menor dificultad que la duda anterior.-24. De designar la ley el tiempo de la muerte del testador para regular la mejora se sigue que si á dicho tiempo habia mas o menos bienes que cuando se hizo la mejora, deba esta aumentarse ó disminuirse proporcionalmente: dicha ley es declaratoria de la ley 9, tít. 5, lib. 7 del Fuero Real segun Palacios Ruvios.-25 y 26. Aunque la ley al fijar el tiempo en que ha de apreciarse el valor de la cosa en que se señaló la mejora, solo menciona el tercio y no el quinto, se ha de atender á dicho tiempo para la regulacion tanto del tercio como del quinto.-27. Las leyes 19 y 23 no se esplican con claridad sobre este punto, y solo aclara la duda la ley 29.-28 y 29. Disposicion de dicha ley 29 sobre el tiempo á que debe atenderse para regular el valor de la dote y de las otras donaciones que se hiciesen á los hijos, estableciendo respecto de estas últimas, que se haga la regulacion por lo que valian los bienes del padre al tiempo de su muerte, de lo que se deduce que el valor de la mejora del quinto debe regularse al mismo tiempo.-30. Para el valor de la mejora hecha á los estraños, debe atenderse al mismo tiempo por la razon que se alega.-31. Tercera parte de la ley 19 de Toro, prohibiendo que pueda el testador conceder la facultad de señalar el tercio y quinto de mejora en cosa cierta á persona alguna: opinion de Tello y Matienzo sobre que la ley no se refiere á la comision especial, y qué entienden por esta: opinion de Llamas sobre que la ley se refiere tanto á la comision general como á la especial. = 32. Razones en que apoya Llamas su interpretacion, deducidas de las mismas palabras de la ley.-33 y 34. Nuevas razones: contradiccion en que incurre Tello.-35. Se rebate la opinion de Angulo.-36 y 37. Se rebate la opinion de Acevedo sobre que si el testador mejora á uno o dos de sus hijos en el tercio ó en el quinto puede ordenar que en tal cosa señale la mejora el comisario.-38. Se pasa á esponer el verdadero sentido de la ley.-39. Doctrina de Carpio sobre que la misma razon milita en la comision que se da para mejorar á uno de los hijos ó nietos, que en la que se confiere para señalar la cosa en que se ha de hacer la mejora.-40. Opinion del mismo sobre que lo que la ley prohibe al testador es la facultad de elegir la cosa en que se ha de hacer la mejora cuando va acompañada de la facultad de hacer ó no hacer dicha mejora.— 41. Esposicion de esta doctrina conforme á las palabras de la ley.-42. La esposicion de Carpio es arreglada á la ley 19 y á la ley 31.-43. Se da mejor solidez por Llamas á la esposicion de Carpio y mayor claridad.—44. Ejemplo aclaratorio de esta doctrina.-45. Nuevo medio con que se prueba la solidez de la esposicion de Carpio.46. Palacios Ruvios admite la absurda é implicatoria distinción, ya rebatida, de la comision general y especial. 1. Dispone la presente ley que pueden los padres y abuelos en vida y en muerte señalar en parte determinada de sus bienes el tercio y quinto en que quieran mejorar á sus hijos y descendientes, para que se les dé en aquella misma cosa que señalaron, con tal que el tercio no esceda el valor de lo que valia la tercera parte de sus bienes al tiempo de su muerte, y que esta facultad de señalar el tercio y quinto en cosa cierta no la pueda cometer el testador á ninguna otra persona. 2. Tres partes contiene la presente ley; en la primera se concede á los padres la facultad de señalar en cierta y determinada cosa la mejora de tercio y quinto que hagan á sus hijos. Entran nuestros espositores del derecho real, como tienen de costumbre, á examinar la razon de esta decision, y dice Palacios Ruvios, Gomez, á quienes sigue Matienzo, glosa 1, núm. 1, que debiéndose la legítima al hijo por derecho comun en cualquiera parte de la herencia, á cuyo fin citan la ley 2, tít. 34, lib. 40, C., y la 2, C. ad legem falcidiam y otras, y siendo el tercio legítima de los hijos, como se ha dicho en la ley anterior, parecia que la decision era contraria al derecho comun, y como miran con natural aversion que nuestras |