se hizo la mejora, debe esta aumentarse á proporcion del aumente que hayan tenido los bienes, ó disminuirse con el mismo respecto si los bienes han ido á menos, y en esta parte dice Palacios Ruvios, núm. 6, que la presente ley es declaratoria de la 9, tít. 5, lib. 3 del Fuero Real, y de la 213 de estilo, las que nada disponian acerca del tiempo en que debian estimarse los bienes, y así quedaba en duda si habia de hacerse esta regulacion al tiempo dei testamento, del contrato, donacion ó muerte del testador. 25. Antes de tratar de la tercera parte de la ley, me ha parecido advertir de paso un escrúpulo ó duda que pudiera obscurecer la doctrina que acabo de referir y proponer. Cuando trata la ley de conceder la facultad de señalar en cosa cierta la mejora habla espresamente de la del tercio y del quinto, y cuando en la segunda parte fija el tiempo en que se ha de apreciar el valor de la cosa en que se señaló la mejora, hace mencion únicamente del tercio, sin espresar nada acerca del quinto: de cuyo silencio parece inferirse que para la estimacion del valor de este no quiso que rigiese la regla que habia dado para el del tercio. Aumenta mucho esta presuncion la ley 23, cuya disposicion únicamente se dirige á señalar el valor de la mejora del tercio con arreglo á lo que valian los bienes del que la hizo al tiempo de su muerte. 26. Sin embargo de esta dificultad, al parecer harto fundada, se debe decir que tanto en el quinto como en el tercio se ha de atender à lo que valian los bienes del testador al tiempo de su muerte para su regulacion. 27. Es innegable que asi la ley 19 como la 23 no se esplican con la claridad que convendria en este punto, y que la precision y limitacion con que hablan del tercio hace creer no querian se entendiese su disposicion acerca del quinto; y si por fortuna no tuviéramos la ley 29 para aclarar esta duda, con dificultad se podria desvanecer. 28. Dispone dicha ley que la dote y donacion propter nuptias sean tenidas por inoficiosas siempre que escedan de la legítima y tercio y quinto de mejora; y pasando á señalar el tiempo en que se ha de hacer la regulacion dice, limitándose á la dote, que esta deberá regularse por el valor que tenian los bienes del que la constituyó al tiempo que la mandó, ó al de su muerte, como eligiere aquel á quien se constituyó ó mandó. 29. Bastaba la limitacion con que habla la ley del tiempo en que debe hacerse la regulacion de la dote para que pudiera inferirse no queria se observase la misma regla en la donacion propter nuptias; pero sin embargo quiso espresamente declararlo, y ordena que en las otras donacioLes que se hagan á los hijos se atienda á lo que valian los bienes del padre al tiempo de su muerte, para tenerlas ó no por inoficiosas. No se puede negar que en estas palabras de la ley, otras donaciones que se hicieren á los hijos, están comprendidas las donaciones propter nuptias. Estas no se tienen por inoficiosas, segun la misma ley, si no esceden de la legítima y tercio y quinto de mejora; con que disponiendo la ley que se haga la regulacion de ellas por lo que valian los bienes del padre al tiempo de su muerte, se infiere clara y necesariamente que la mejora del quinto se debe regular por el valor que tenian los bienes del que la hizo al tiempo de su muerte. 30. No se diga que hablando la ley 29 de la mejora del quinto que hacen los padres á sus hijos no debe estenderse su resolucion à la que se hace á los estraños, y de consiguiente no deberá reguiarse por el valor que tenian los bienes al tiempo de la muerte, porque si la mejora de quinto que hace el padre á su hijo se regula por la estimacion que tenian los bienes al tiempo de la muerte del padre, con mayor razon debe regu– larse la que se hace à un estraño con consideracion al mismo tiempo, pues de otro modo se seguiria que los estraños eran preferidos á los hijos, ó de mejor condicion que ellos, lo que no es de creer. 31. La tercera parte de la ley prohibe que el testador pueda conceder la facultad de señalar el tercio y quinto de mejora en cosa cierta á persona alguna. Tello y Matienzo al núm. final de esta ley pretenden que lo que por ella se prohibe es la comision general, pero no la especial, y se refieren á la esposicion de la ley 31, que es la 5, tít. 4, lib. 5 de la Recopilacion y la glosa 8, núm. 1, entiende Matienzo por comision especial la que da el testador espresando aquello para que la da, dejando al arbitrio del comisario la eleccion, como por ejemplo, da la comision para desheredar ó mejorar alguno de sus hijos, sin espresar cuál haya de ser. Tello en el núm. 4 llama comision especial cuando se especifica en la comision ad quid datur, sin que sea necesario señalar ni ad quem, vel de quo debeat fiert, y en el núm. 2, aclarando mas esta distincion, dice que siem→ pre que no se comete al comisario la substancia de la disposicion, sino la ejecucion, esto es, la eleccion ó nombramiento, es comision especial. Esto supuesto, y reservándome tratar de la esposicion de la ley 31 en su lugar, digo que el testador no puede cometer general ni especialmente á persona alguna la facultad de señalar en cosa cierta el tercio ó quinto de mejora en el sentido de la ley. 32. Tambien se persuade la arbitrariedad de la distincion hasta el último convencimiento con las mismas palabras de la ley: mandamos, dice, que esta facultad de lo poder señalar el dicho tercio y quinto, como dicho es, que no lo pueda el testador cometer á otra persona alguna. Pregunto ahora: ¿ó se prohibe por estas palabras la facultad de dar comision general, ó la especial? Si se responde lo primero será necesario decir que la comision para una cosa determinada y específica, cual es el señalar el tercio y quinto de mejora en cosa cierta, es general y no especial, lo cual encierra en sí una manifiesta contradiccion, cual es que sea general la comision, y que se dirija á una cosa específica y determinada, á la manera que si dijera que la comision que puede dar el testador en virtud de la ley 34 para mejorar á uno de los hijos era general y no especial, pues la generalidad comprende en sí diversas especies. Es pues innegable que la ley no prohibe la comision general. Resta solo que la ley prohiba la comision especial, como es forzoso confesar. Prohibiendo pues la ley la comision especial, no parece queda arbitrio para afirmar que puede el testador dar comision especial para señalar en cosa cierta el tercio y quinto de mejora, á no ser en el sentido de que habla la ley. 33. Mas claro: ó la facultad de que habla la ley es especial, ó general; si se dice lo primero, es necesario confesar que esta facultad especial es la que prohibe que se pueda dar; si lo segundo, se incurre en el absurdo y contradiccion de llamar facultad general la que se da para hacer una cosa determinada y específica. 34. Aun es mas patente la contradiccion en que incurre Tello, quien despues de haber sentado qué comision especial es cuando en ella se cs pecifica el fin para que se da, pretende que la comision que prohibe la ley de señalar el tercio y quinto en cosa cierta es general y no especial, como si en ella no se señalase el fin para que se daba. 35. Angulo en la glosa 4 de esta ley, núm. 1, reconoce que no se puede comprender que la disposicion de la ley habla de la comision general, sino de la especial, por lo que le parece voluntaria su disposicion; pero sin embargo dice que se ha de sostener la distincion de los espositores infiriendo de la ley 31, que si por ella se puede dar comision espresa para mejorar, en que se versa mayor perjuicio de los hijos, con mas razon se podrá dar comision espresa para asignar la mejora en cosa cierta; pero en esto comete otro error, si entiende que por la ley 31 puede cometer el testador la facultad de mejorar ó no mejorar, esto es, la substancia de la disposicion al arbitrio del comisario, como se manifestará en la esposicion de dicha ley 31. 36. Acevedo en el núm. 32 aun se confunde mas, pues admitiendo la distincion de comision general ó especial, que proponen Gomez, Tello y Matienzo, dice, que si el testador mejora à uno ó dos de sus hijos en el tercio ó en el quinto, y ordena que en tal cosa señale la mejora el comisario, que será válida la comision segun la opinion de dichos autores, que nada han dicho menos que lo que se les atribuye, pues si el testador señala la cosa en que se ha de hacer la mejora, implica que le dé comision al comisario para hacerla. 37. Se hace aun mas demostrable la fuerza de este argumento deteniéndose á examinar el medio de que deberia usar el testador para dar la comision especial de señalar en cosa cierta el tércio y quinto de mejora. Por mas que se atormente el ingénio, no se hallará un modo mas claro y espresivo de esplicar la comision que el que usa la misma ley, y si este es general cuando ella lo prohibe, ¿por qué razon se ha de tener por especial cuando lo concede el testador? ó al contrario, si cuando lo concede el testador es especial, ¿por qué ha de ser general porque la prohibe la ley? 38. Desechada como absurda é infundada la distincion ó esposicion de los comentadores, paso á manifestar el verdadero y genuino sentido de la ley. 39. Francisco Carpio en el lib. 2, C. 18, núm. 4, de executoribus et comisaris, despues de haber manifestado que la misma razon milita en la comision que se da para mejorar á uno de los hijos ó nietos segun la ley 31, que en la que se confiere para señalar la cosa en que se ha de hacer la mejora, porque asi como en la primera la substancia de la disposicion es del testador, y la eleccion ó declaracion del comisario, para elegir una persona incierta de ciertas ó entre ciertas, del mismo modo en la comision para hacer la asignacion de la cosa, la mejora, que es la substancia de la disposicion, es peculiar del testador, y la eleccion de una cosa incierta de ciertas, que es una cualidad accesoria, corresponde al comisario. 40. Pasa en el uúm. 13 á esponer qué es lo que prohibe la ley al testador que pueda cometer al comisario, y dice que es y se ha de entender prohibida la facultad de elegir la cosa en que se ha de hacer la mejora cuando va acompañada de la facultad de hacer ó no hacer dicha mejora, de modo que la substancia de la disposicion, que es de hacer ó no la mejora, se comele á la disposicion del comisario. A LA LEY DIEZ Y NUEVE DE TORO. 44. Para manifestar que esta disposicion no es arbitraria ó voluntaria, sino conforme á las palabras y sentido de la ley, observa que esta cuando manda que la facultad de poder señalar el tercio y quinto no la pueda el testador cometer á persona alguna, añade, como dicho es, cuya espresion hace referencia á lo que antes se habia dicho hablando de la potestad que tenia el padre de señalar en cierta cosa ó parte de su hacienda el tercio ó quinto de mejora; es asi que en esta potestad se incluia, no solo el señalamiento de la parte de hacienda en que se habia de verificar la mejora, sino tambien la constitucion de ella; con que es claro que refiriéndose las últimas palabras de la ley á las primeras, deben entenderse en el mismo sentido que elias, que hablan de la substancia de la disposicion ó mejora hecha por el padre, y lo mismo repite en el lib. 4, cap. 4, núm. 10 y siguientes. 42. Esta esposicion de Carpio no solo es arreglada y conforme à las palabras y sentido de la ley 19, sino que tiene la mayor conformidad con la disposicion de la ley 31, y le da particular claridad para su verdadera inteligencia. 43. Siguiendo la misma esposicion de Carpio voy á manifestar su solidez dándole alguna mayor claridad. Ha hecho ver Carpio que las últimas palabras de la ley con motivo de la referencia que en en ellas se hace á las primeras, se han de entender en el mismo sentido que ellas, con que resta examinar el concepto de las primeras, y seguramente es tan obvio y manifiesto que ninguna otra cosa puede denotarse sino que el padre puede mejorar en vida ó muerte á cualquiera de sus hijos, señalándole la cosa en que haya de recibir la mejora, por lo que se ve que no solo se trata ó habla del señalamiento de la cosa, sino de la mejora, ó prelegado hecho al hijo; y como en esta disposicion, no solo se comprende el señalamiento de la cosa, sino la mejora misma, que como perteneciente á la substancia de la disposicion no se podia cometer á voluntad de otro, era consiguiente prohibiese la ley se confiriese al arbitrio del comisario. 44. Un ejemplo aclarará esta verdad. Supongamos que dijese la ley que el padre podia mejorar á cualquiera de los hijos que le pareciere, pero que esta potestad no la podia cometer á otro, en tal caso era fuera de toda duda que la prohibicion solo recaia sobre la facultad de mejorar, pero no respecto á la facultad de elegir el hijo que habia de ser mejorado, porque esta facultad se le concede por la ley 34, pues lo mismo sucede en el caso de la ley, que hablando al principio de la mejora y asignacion conjuntamente en las últimas palabras, refiriéndose á las primeras ó al caso espresado en ellas, con razon niega al padre la facultad de poder cometer al comisario la mejora y su asignacion, lo que no hubiera hecho si solo hablase de esta última por la razon que indicó Carpio, de que siendo permitido al padre conceder facultad al comisario para que elija el hijo que ha de recibir la mejora, con mayor razon le habia de ser permitido dar facultad para señalar los bienes de que se habia de formar. 45. Aun se prueba por otro medio la solidez de la esposicion de Carpio: la ley dice que puedan los padres en vida ó en muerte señalar en cierta cosa el tercio y quinto de mejora: ó esta mejora estaba ya hecha antes de señalamiento, ó se hacia al mismo tiempo y en un acto continuado; lo primero no se puede decir, porque ni la ley lo espresa, ni se infiere de sus palabras, con que es forzoso confesar que la mejora y el señalamiento se hacian á un mismo tiempo, y asi es harto claro y convincente que la esposi COMENTARIO cion de Carpio no es voluntaria, sino arreglada y conforme á la misma ley, pues refiriéndose las últimas palabras al caso de que se habia hablado en las primeras, comprendiendo este juntamente la mejora y el señalamiento de la cosa en que se habia de verificar, era consiguiente à las disposiciones de derecho que no pudiese el padre dar comision á un tercero para que hiciese la mejora y el señalamiento. 46. Por último, Palacios Ruvios, que asistió á la formacion de esta ley de Toro, como á las demas, despues de admitir la absurda é implicatoria distincion que queda rebatida, de la comision general y especial, afirma que es una cosa llana, y no ofrece la menor duda; para que se vea la desconfianza con que deben leerse los comentadores, aun aquellos que son tenidos por de respetable autoridad. Ley 20 de Toro, es la 4.o, tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4.a, tít. 6.o, lib. 10 de la Novísima. Modo de pagar los herederos del testador las mejoras que este hiciere. Los hijos ó nietos del testador no puedan decir que quieren pagar en dinero el valor del tercio, ni del quinto de mejoria, que el testador oviere fecho á alguno de sus fijos ó nietos, ó cuando mejorare en el quinto á otra persona alguna, sino que en las cosas que el testador oviere señalado la dicha mejoría del tercio é quinto; ó cuando no lo señaló en la parte de la hacienda que el testador dejare, sean obligados los herederos á gelo dar, salvo si la hacienda del testador fuere de tal calidad que no se pueda conveniblemente devidir; que en este caso mandamos que puedan dar los herederos del testador al dicho mejorado ó mejorados el valor del dicho tercio é quinto en dineros. COMENTARIO A LA LEY 20 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2 y 3. Disposiciones del derecho romano sobre el modo como el heredero podia pagar los legados.-4 y 5. La prescate ley de Toro corrigió al derecho romano en cuanto permitia al heredero pagar el legado en bienes de la herencia ó en dinero, pues dispuso que el legado 6 mejora del tercio y quinto lo hubiera de satisfacer precisamente el heredero en bienes de la herencia: disposicion del derecho romano que confirmó dicha ley de Toro.-6. Dicha ley derogó la fa |