en que habia sido mejorado, y entró en su posesion sin tener que dar fianzas por las deudas que despues aparecieren, porque su mejora no era de cuota, que es de la que habla la ley, sino de cosa cierta: posteriormente se descubren deudas del testador, que importaban dos décimas partes de la herencia, en tal caso deberá rebajarse del valor de la finca de mejora lo que corresponda á prorata con las ocho décimas quintas partes que percibió el heredero que admitió la herencia, quien tendrá que responder directamente á los acreedores hereditarios, y repetir para su reintegro contra el mejorado; supóngase que la finca en que fue mejorado el hijo que renunció la herencia era del valor de cuatro décimas quintas partes de los bienes del testador, que es lo correspondiente al valor del tercio, y que las deudas de la herencia ascienden á tres décimas quintas partes de ella, que es el valor del quinto, en tal caso al hijo mejorado ninguna deduccion deberá hacérsele, háyanse descubierto las deudas al tiempo de la division, ó posteriormente, Y es la razon porque la mejora no ha sido de cuota de bienes, sino de cosa cierta, y las deudas que han resultado no han llegado á disminuir la parte legítima que correspondia al hijo que admitió la herencia.

26. No sucede asi cuando la mejora es de cuota de bienes; pues como esta tiene una correlacion íntima y esencial con todas las partes de la herencia, simpre que aparezcan deudas hereditarias, annque sean en pequeña cantidad, se ha de alterar y disminuir la mejora de cuota, como se echará de ver en el caso que la herencia del testador fuese de quince mil pesos, y la mejora fuese de una décimaquinta parte de la herencia, si posteriormente se descubrian deudas hereditarias que ascendian á mil pesos, que era una décima parte de los bienes del testador, en tal caso no podia el hijo mejorado retener íntegramente la mejora de la décimaquinta parte de la herencia, porque habiéndose disminuido esta en otra décima quinta parte, seria mayor la parte de la mejora de cuota que las demas de la herencia, porque se verificaria que llevaria el mejorado mayor parte que la que le habia dejado el testador, lo que á mas seria un absurdo, porque las partes han de ser enteramente iguales; y asi la parte del hijo mejorado debe disminuirse á prorata de las demas, y quedar reducidos los mil pesos á catorce mil reales.

27. Lo que se ha dicho de la mejora de cosa cierta se ha de entender igualmente de la que se hace de determinada cantidad, ó de aquellas cosas que se regulan por peso ó medida.

28. Lo mismo se ha de observar en las mejoras hechas á los estraños, sin otra diferencia que en estos no se ha de entender á lo que monta el valor del tercio y quinto, sino a lo que escede la mejora de la cuarta parte de la herencia, que por el derecho romano y las Partidas se reducen á doce partes; cuya cuarta parte es la porcion legítima que se debe al heredero estraño, segun dichos herederos, en lo que no se hallan derogados, ni por la ley 1 del libro 5, tít. 4 de la Recopilacion, ni por ninguna de las de Toro. 29. Resumiendo la disposicion de esta ley, se reducc à que puede el hijo mejorado en cuota de bienes renunciar la herencia y admitir la mejora, rebajándole á prorata el importe de las deudas que aparezcan al tiempo de la division, y dando fianzas de satisfacer á los acreedores hereditarios con la misma prorata las que despues se descubran, bien se haya hecho la mcjora de cuota con asignacion de cosa cierta para su pago, ó sin ella.

Ley 22 de Toro, es la 6.", tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 6.3, tít 6.o, lib. 10 de la Novísima.

Obligacion de los padres á cumplir la promesa de mejorar ó no á alguno de sus descendientes.

Si el padre ó la madre, ó alguno de los ascendientes prometió por contracto entre vivos de no mejorar á alguno de sus fijos ó descendientes, y pasó sobre ello escriptura pública, en tal caso no pueda hacer la dicha mejoría de tercio ni de quinto. Y si la ficiere que no vala. E assi mismo mandamos que si prometió el padre ó la madre ó alguno de los ascendientes de mejorar á alguno de sus fijos, ó descendientes en el dicho tercio é quinto por via de casamiento ó por otra causa onerosa alguna. Que en tal caso sean obligados á lo cumplir é hacer, é si no lo ficieren, que pasados los dias de su vida la dicha mejoría ó mejorías de tercio ó quinto sean habidas por fechas.

COMENTARIO A LA LEY 22 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Partes de que se compone.-3. Para que produzca obligacion el pacto de no mejorar es necesario que intervenga escritura pública.= 4. Indagacion de Tello Fernandez sobre el fundamento de esta disposicion.=5 y 6. Doctrina del autor sobre que cuando está clara la letra de la ley y su decision, es inútil saber la razon de esta. 7. Silencio de Palacios Ruvios sobre la razon de dicha ley. 8. Castillo refiere las opiniones de varios autores: opinion de Llamas sobre que la razon de esta ley es la de dificultar dichos pactos por la mayor facilidad que tienen los hombres en prometer que en dar. 9 al 11. Textos del derecho romano en confirmacion de esta verdad.=12. Disposicion de la ley de Toro sobre que la promesa de no mejorar se haga por escritura pública para ser irrevocable.-13. Argumento contra esta opinion sobre que el pacto de mejorar deberá hacerse tambien por escritura pública, puesto que tambien es una promesa.=14. Opinion del señor Llamas sobre que debe sobreentenderse la circunstancia de la escritura pública, respecto de este pacto, aunque no lo esprese la ley.=15 y 16. La promesa negativa, además del caso espresado de la escritura pública comprende el de hacerse por causa onerosa que no se espresa, y la promesa afirmativa, además del caso espreso de hacerse por causa onerosa, comprende el de intervenir escritura pública que no se espresa, de suerte que el caso que se propone en el pacto negativo se ha de suTOMO I. 25

plir con el que se omite en el afirmativo, y al contrario: opinion de Febrero en ratificacion de lo espuesto.=17 al 21. No es irregular en las leyes de Toro omitir ó espresar todos los casos que comprende directamente su decision, ciñéndose á proponer uno para que por identidad de razon se infieran los demas, segun se demuestra por los varios ejemplos que se citan.=22. La naturaleza del pacto de mejorar lieva consigo el que el caso omitido se entienda comprendido en la disposicion de la ley.= 23. Ejemplo en confirmacion de lo espuesto, sobre que cuando el padre promete á un hijo no mejorar á sus hermanos, si hace lo que le encarga, es irrevocable la promesa, si el hijo cumplió la condicion, no obstante que la ley no esprese este caso a hablar del pacto negativo. 24. En el caso espuesto segun las leyes recopiladas, aceptando el hijo la promesa del padre no tiene este libertad para no cumplir lo pactado.=25 y 26. Sobreentendiéndose pues el caso de la causa onerosa en el pacto negativo, debe sobreentenderse tambien el caso de la escritura pública en el afirmativo. 27 y 28. Duda sobre si la escritura pública que exige la ley podrá suplirse por la escritura privada, en especial estando reconocida por la parte, esto es, si la escritura pública se requiere pro forma ó solo ad probationem.=29. Ser una cosa de esencia, de sustancia ó de forma son términos sinónimos.=30. Opinion de Acevedo sobre que la escritura se requiere pro forma, y razon en que se funda. 34. Tanto esta ley como la 17 son correctorias del derecho civil que prohibe nazca obligacion de ningun pacto ó contrato entre padre é hijo que esté en la patria potestad.=32. Siendo esta ley correctoria del derecho civil, es claro que la escritura la pide pro forma para la subsistencia y validacion del contrato.=33. Asi en esta ley como en la 47 son cosas muy distintas la vidacion del contrato y su irrevocabilidad, segun se espresa.= 34. Esta ley se vale de una palabra que virtualmente es lo mismo que la de revocar. 35. De que sean distintas la validacion y la irrevocabilidad de la promesa de no mejorar, se sigue que la escritura pública se pida pro forma, porque de nada serviria el probar que se había hecho la promesa si quedaba espuesta á revocarse.=36 y 37. Nuevo raciocinio en apoyo de que la escritura se requiere pro forma, á saber, que es el mismo fin ó efecto el que produce la causa onerosa en la promesa de mejorar, que el de la escritura pública en la promesa de no mejorar.=38. Doctrina de Avendaño en apoyo de que la escritura se exige pro forma.=39. La presente ley exige la escritura en la promesa de no mejorar, como necesaria para la irrevocabilidad. 40. Acevedo establece la misma doctrina que Avendaño.=44. Opinion de Castillo, Palacios Ruvios, Matienzo, Molina y Tello Fernandez de que esta ley pide la escritura pro forma esencia y sustancia de la irrevocabilidad de la promesa de no mejorar. 42. Opinion de Tello por la afirmativa, y despues por la negativa sobre si una madre que al tiempo de casar á una hija hizo á su yerno, por escritura privada, firmada de tres testigos, la promesa de no mejorar á ninguno de sus hijos, podria mejorar á alguno de ellos. 43. Opinion de Llamas por la resolucion afirmativa en tal caso, no porque no fuese necesaria la escritura pública, segun creyó Tello, sino porque alli mediaba el haberse hecho la promesa por causa onerosa. 44. La promesa de no mejorar en el caso espuesto, podia presumirse hecha tambien en fraude de la pragmática de Madrid que prohibe mejorar á la hija por contrato entre vivos.= 45. La promesa de no mejorar hecha sin escritura pública, deja pues de ser irrevocable. 46 y 47. Opinion de Burgos de Paz, Avendaño, Angulo y Gutierrez sobre que por la escritura privada, reconocida por la parte, se hace irrevocable la promesa de no mejorar como si hubiera intervenido escritura pública.=48. Fundamento de su opinion, deducido de la ley de Partida y de la recopilada que se citan. 49. Estas leyes prueban solo que la escritura privada reconocida, es una prueba contra la que no se admiten, sino ciertas escepciones, mas no que sea un instrumento público, por lo que no puede suplir á la escritura pública. 50. No obsta que la ley 27 de Toro no anule el acto que se hace contra su disposicion, porque segun doctrina de Menchaca, cuando la ley dispone la forma que se ha de observar en el acto que permite, aunque no anule espresamente el acto ejecutado contra su disposicion, es cn realidad nulo, segun se observa respecto de la disposicion de la ley 27 de Toro. 51. La doctrina de Menchaca es aplicable especialmente á la materia de que trata la ley 22. =52 y 53. Esta ley solo quiere que valgan los pactos ó contratos entre padre é hijo que esté en la patria potestad, observándose la forma que establece entre dichos pactos, pues dicha ley de Toro solo establece una escepcion á la regla del derecho romano invalidando dichos contratos. 54 y 55. El caso que proponen los autores del reconocimiento de la escritura, cuando un padre promete á su hijo no mejorar por escritura privada, no puede llegar á verificarse: distínguense tres casos en que pue

de tener lugar el reconocimiento ante escribano.=56. No puede tener fuerza de instrumento público el reconocimiento en el caso que el padre se arrepienta de la promesa, pues que entonces no puede ser compelido á cumplirla. 57, 58 y 59. No hay duda en que el padre puede arrepentirse de la promesa antes de otorgar la escritura pública, segun se deduce de un texto del derecho romano, y de una ley de Partida. 60. Tampoco puede tener lugar el reconocimiento en el caso de haber pasado el padre á mejorar á otro de sus hijos por causa onerosa, por las razones que se espresan. 61. En el caso de que el padre esté dispuesto á cumplir la promesa y otorgar la escritura, seria ridículo el reconocimiento.=62. Aun cuando el reconocimiento tuviera la fuerza que se intenta, seria siempre sin perjuicio de tercero. 63. Resúmen de lo espuesto sobre este punto. 64. Opinion de Mieres sobre que en la promesa de no mejorar en que la ley exige escritura, no es necesario que intervenga escribano público, sino que la escritura sea pública, fundándose en varias leyes de Partida que se citan.=65 al 67. Se esponen dichas leyes de Partida.=68. Nada sirve para la duda espuesta que en los casos de las leyes citadas, las escrituras privadas hagan prueba como las públicas, pues la ley exige aqui la escritura pro forma, y además, aunque la escritura tenga aquella fuerza, no se reputa escritura pública.=69. La ley 22 de Toro se refirió á ías solemnidades que se exigian para la escritura pública por la ley recopilada que se cita, dada dos años antes de esta ley de Toro. 70. El mismo Mieres cree dudoso que se observe el pacto de no mejorar hecho en escritura privada reconocida, ó con juramento.=71. No obsta á lo dicho, que si legase á faltar la escritura por incendio, etc., se admita prueba de testigos para acreditar su otorgamiento. 72. Se pasa á examinar las dudas sobre la persona á quien se hace la promesa de no mejorar.=73. Duda sobre si podrá el padre mejorar al hijo á quien prometió no mejorar á ninguno de los demas hijos. 74. Opinion de Diego Castillo por la negativa; idem de Palacios Ruvios, Arias, Avendaño, Matienzo, Acevedo, Angulo y Gomez por la afirmativa.=75. Idem de Castillo en el mismo sentido. 76. Duda sobre si valdrá la mejora hecha contra la promesa ó pacto de no mejorar, resarciendo al hijo á quien se hizo el perjuicio que le resulta de la mejora: opinion de Diego Castillo por la negativa: idem de Palacios Ruvios, Tello, Avendaño, Angulo y Castillo por la afirmativa: idem de los mismos autores sobre que no podrá el padre mejorar al hijo á quien hizo dicha promesa.=77. Fundamento de esta doctrina.=78. Opinion de Ayora y Febrero sobre que en el caso de la promesa hecha á una hija 6 yerno por causa de matrimonio, bastará que el padre pague á su hija ó yerno el daño que le resulte de la mejora que hizo á otro hijo. 79 al 81. No es segura dicha doctrina porque la hija saldria mejorada por via de casamiento contra lo prevenido en la pragmática de Madrid.=82 y 83. La legítima que en tal caso lleva la hija es una mejora tácita, segun lo indica la misma voz mejora que se esplica.=84. Esta duda no se ha de confundir con la de si la promesa de no mejorar hecha á la hija por causa de matrimonio en contrato entre vivos, es contra lo que previene la pracmática de Madrid. 85. Duda sobre si podrá el padre mejorar á alguno de sus hijos cuando prometió no mejorarles, sin contemplar á ninguno en particular: opinion de Tello, Acevedo, Matienzo y Castillo por la negativa.=86. Duda sobre si prometiendo el padre á un hijo determinadamente ó a todos en general no mejorar á ninguno de ellos podrá mejorar á alguno de sus nietos. 87. Division de esta duda en dos, á saber, cuando la promesa se hizo directamente á un hijo y cuando fue general á todos.=88 y 89. Opinion de Tello en el primer caso por la negativa, si la promesa se hizo por causa onerosa, ó si aun no concurriendo esta causa manifiesta el padre la voluntad de que todos hereden por partes iguales: idem por la afirmativa, si no precediendo causa onerosa no hace esta manifestacion. 90. Opinion del señor Llamas sobre que la promesa de no mejorar es tan irrevocable cuando ha sido absoluta sin causa precedente como cuando se ha hecho por causa onerosa. 91. Opinion de Gutierrez, Acevedo y Castillo sobre que bajo la promesa de no mejorar á los hijos se comprenden los nietos.=92 y 93. Opinion del señor Llamas sobre que no hay fundamento para estender á los nietos un pacto que solo habla de los hijos y que la promesa de no mejorar ya se haga á un hijo, con causa ó sin ella, ya á todos aun con la espresion de heredar por partes iguales, no debe estenderse á los nietos. 94. La promesa de no mejorar es una renuncia de la facultad que tiene el padre de mejorar á sus hijos, por lo que no debe estenderse á mas personas que las especificadas. 95 y 96. El significado de la palabra mejora prueba que los nietos no deben comprenderse en la palabra hijos segun se espone y sientan los autores que se citan. 97. La promesa de mejorar á los hijos no puede comprender á los nietos porque no pueden estos aspirar á la legítima y

mejora de sus abuelos viviendo sus padres. 98. Argumento sobre que si los nietos son incapaces de ser mejorados no hay cuestion. 99. Contestacion sobre que aunque los nietos son incapaces de ser mejorados viviendo sus padres, pueden recibir el tercio y quinto de los bienes de su abuelo.=100. No siendo esta manda de tercio y quinto mejora cuando se hace á quien no tiene derecho á la legítima, no comprende á los nietos la promesa del padre de no mejorar á sus hijos.=104. Fundamento de la doctrina contraria sobre que es la misma la razon que tiene el padre para no mejorar á los nietos que á los hijos. 102 y 103. Si con esto se pretende decir que se presume mayor afecto hacia los hijos que hácia los nietos, estas presunciones no tienen fuerza contra las palabras de la ley segun se espone. 104. Si lo que se pretende decir es que igual perjuicio esperimenta el hijo á quien se prometió no mejorar, con que la mejora se haga á un hijo 3 á un nieto, se contesta que el mismo perjuicio esperimenta disponiendo el padre del quinto de sus bienes á favor de su alma, como puede disponer, y aun á favor de un estraño.=105. La ley 22 manifiesta que la promesa de no mejorar á los hijos no se estiende á los nietos segun se espone.=106. No es pues cierta la doctrina de Tello sobre que la capacidad que tienen los nietos para ser mejorados por sus abuelos, no la tienen por consideracion á sus padres, sino por derecho propio inherente á su persona. 107. Razon porque no se comprenden los nietos en la palabra hijos cuando el padre promete no mejorar para que los hijos hereden por partes iguales, y caso en que debe entenderse respecto de los nietos dicha promesa.=108. Duda sob.e si despues de la pragmática de Madrid de 4534, es válida la promesa que haga el padre á una hija por causa de matrimonio, de no mejorar á ninguno de sus hijos.=1 09. Opinion de Gutierrez por la negativa.=140. Idem de Acevedo en el mismo sentido. 111. Idem de Matienzo y Angulo por la afirmativa.= 112. Los fundamentos para la resolucion de esta cuestion son la peticion de las Cortes de 1534 y la resolucion de la pragmática.=413 y 144. Se espone la peticion de las Córtes, dirigida á que la hija no sacase por razon de dote mayor parte que la que podia corresponderie por su legítima. 115. Se espone la pragmática prohibiendo que se pueda prometer por via de dote ni casamiento de hija tercio ni quinto de sus bienes ni se entienda tácita ni espresamente por ninguna manera de contrato entre vivos. 116. Distincion de la legítima en legítima larga y diminuta. 117. Qué se entiende por la primera.=118. Qué por la segunda.=119 al 123. Por la promesa de no mejorar, la hija no consigue mas que su legítima larga, pues que recibe lo mismo en el caso de la promesa que si no la hubiera y no hiciese la mejora el padre.=124 y 125. Primera razon de Gutierrez en apoyo de su opinion, sobre que si valiera el pacto de no mejorar, la hija saldria mejorada en la parte del tercio y quinto de que la podia privar su padre dándola á otro descendiente.=126. Se rebate este fundamento sentando que dicha parte del tercio que percibe la hija con los demas herederos no se llama mejora sino legítima lata.=127 al 129. El mismo Gutierrez reconoce este fundamento al requerir además del pacto de no mejorar que se haga mejora á otro hijo para que la hija se entienda mejorada, invalidándose dicha mejora.=430. Casos en que puede ó no subsistir la mejora que hace el padre á un hijo suyo, siendo válido el pacto que el padre hace con la hija de no mejorar á ninguno de sus hijos. 131. Error de Gutierrez al pretender que el conservar la hija en virtud del pacto la parte del tercio y remanente del quinto que el padre le podia quitar y dar á otro hijo, es una mejora tácita. 132. Segundo fundamento de Gutierrez sobre que la pragmatica se hizo en favor de los hijos varones para que fueran de mejor condicion que las hijas en los bienes que no eran de la legítima, y resultaria lo contrario si valiera el pacto de no mejorar. 433. Se rebate este raciocinio como inconducente para probar la opinion de Gutierrez, pues la facultad de poder el padre mejorar á los hijos varones no es incompatible con el no uso de la misma, sino conforme á ella.==134. La hija por el pacto de no mejorar consigue igual beneficio que el hijo á quien se promete lo mismo.=135. Opinion de Baeza sobre que habiendo mejorado el padre á un hijo y prometido á la hija por casamiento que la mejora, no se sacaria de la legítima que le pertenecia sino de la de los otros hermanos, no se reputará mejorada.=436. Interpretacion de esta opinion por Gutierrez del caso en que á la hija se le conserve la legítima que le pertenece, deducido el tercio y quinto de los bienes del padre; esta esposicion es inadmisible. 137. Inoportunidad de las razones de Baeza para fundar su opinion por no distinguir entre la legítima diminuta y la larga.=138. En qué consiste la oscuridad de la duda espuesta. 139. Error de Gutierrez al pretender que Baeza apoya su opinion al decir que no solo la mejora de todo el tercio y quinto está prohibida por la pragmática sino tambien una parte del tercio y quinto. 440. Tercer