por una y otra parte alegan nuestros mas célebres autores nacionales, he formado dictámen de que por la referida ley del Ordenamiento la simple promesa antes de su aceptacion permanece revocable, tanto por derecho natural como real, cuya opinion tiene un poderoso apoyo en la ley 17, 44 y la presente, en las que siendo posteriores á la ley del Ordenamiento, se dispone que asi las mejoras como las promesas de mejorar y la fundacion de mayorazgos que se hayan hecho por contrato entre vivos por causa onerosa, ó no se haya dado la posesion de la cosa ó entregado la escritura, sean revocables; de que se deduce por una consecuencia legítima que la aceptacion del donatario ó mejorado, ni del promisario, ni de aquel á cuyo favor se ha fundado el mayorazgo, hace irrevocable la promesa, pues de lo contrario habrian añadido dichas leyes la aceptacion de los interesados á las tres escepciones que pusieron á la regla que habian establecido, de que las mejoras, promesas de mejorar y fundacion de mayorazgos se pudiesen revocar, á no haberse hecho por contrato entre vivos por causa onerosa, ó entregado la posesion de la cosa ó la escritura ante escribano, y por lo tanto, ciñéndome á lo literal de la presente ley, debe decirse que no solo antes de la aceptacion es revocable la promesa, tanto de mejorar como de no mejorar, sino que tambien lo es despues de aceptada en los casos no comprendidos en la escepcion que pone esta ley, y las dos citadas de Toro.

Ley 23 de Toro, es la 7., tít. 6., lib. 5.o de la Recopilacion, y la 7., tít 6.o, lib. 10 de la Novísima.

La mejora del tercio se considere con respecto al valor de los bienes al tiempo de la muerte del mejorante.

Cuando el padre ó la madre por contracto entre vivos, ó en otra postrimera voluntad ficiere á alguno de sus fijos ó descendientes alguna mejoría del tercio de sus bienes, que la tal mejoría aya consideracion á lo que sus bienes valieren al tiempo de su muerte, y no al tiempo que se fizo la dicha mejoría.

COMENTARIO A LA LEY 23 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Esta ley se formó para resolver la duda de si cuando la mejora del tercio no se habia señalado en cosa cierta, se habia de atender al valor que tenian los bienes al tiempo de la mejora ó al de la muerte del que la ejecutó, resolviéndose por este último estremo.-3. Tres modos como pueden constituirse las mejoras, segun Tello.-4. Otro nuevo modo de constituirse.-5. Resúmen de la doctrina de los párrafos anteriores, distinguiéndose la mejora en tácita y espresa: qué sea una y otra.-6. Tanto en la mejora espresa de cosa cierta como en la tácita, se ha de observar la regla, que si el valor de la cosa señalada no escede del tercio de los bienes del donante ó testador, se ha de considerar antes mejora del tercio que del quinto, segun opinan Ayora y Febrero.—7. Lo dicho no se entiende para que se supla de los bienes del donante hasta completar íntegramente el valor del tercio si la donacion era de menos valor.-8 y 9. Diferencia entre la mejora de cosa cierta y la que se hace in quota.-10. Interpretacion por Tello, Matienzo y Gomez de varias disposiciones del derecho romano sobre la materia.-11. No obstante que la mejora de cosa cierta sea distinta de la de cuota, hay caso en que el efecto participa de una y otra segun se espone.-12. Duda propuesta por Gomez de si será válida la mejora que se haga indefinidamente diciendo: mejoro á mi hijo fulano: resolucion de Gomez por la afirmativa: idem del señor Llamas en el mismo sentido, si la mejora es de tercio y no de cuarto.-13. Duda suscitada por Tello de si podrá renunciar la disposicion de esta ley el padre y el hijo donatario, para que la mejora no se regule por el valor que tengan los bienes al tiempo de la muerte del padre, sino por el valor actual que tenia cuando se hizo, de forma que sea válida la renuncia: resolucion sobre que en la mejora se puede hacer la renuncia de consentimiento de las partes por las que entiende el hijo mejorado y el padre donante.-14. Opinion de Matienzo sobre que el hijo puede renunciarla.-15. Opinion de Llamas sobre que para que tenga efecto la renuncia en los dos casos que puede ocurrir, es necesario que la hagan, el padre, el hijo mejorado y los demas herederos: se espresan dichos dos casos.-16. Se rebate la razon que da Matienzo al sentar su opinion.-17. Objeto principal á que se dirige esta ley.

1. Dispone la presente ley que cuando los padres mejorasen en el tercio de sus bienes alguno de sus hijos, bien sea por contrato entre vivos ó en última voluntad, se haga la regulacion de dicho tercio por la estimacion que tenian los bienes al tiempo de la muerte del que hizo la mejora, y no por lo que valian cuando se constituyó.

2. Parecerá escusada y ociosa la resolucion de esta ley, despues que por la 19 se determinó que si el tercio ó quinto se dejaba en cosa cierta, se redujese su valor al que tenian los bienes del testador al tiempo de su muerte; pero sin embargo, como la resolucion de la ley 19 hablaba solo del caso

en que la mejora se habia dejado en cosa cierta, resaltaba una justa razon de dudar si cuando la mejora del tercio no se habia señalado en cosa cierta, debia observarse la misma regla, ó por el contrario se habia de atender al valor que tenian los bienes al tiempo que se habia hecho la mejora ; en declaracion pues de esta duda se formó la presente ley, por la que se estableció que para el caso en que la mejora se hubiese hecho en alguna cuota de bienes ó en cosa incierta, se atendiese igualmente para regular su valor á la estimacion que tenian los bienes al tiempo de la muerte del que la ejecutó.

3. Para mayor claridad de esta materia, y precaver la duda que puede originarse de la diferencia de mejoras, se debe tener presente que estas se pueden constituir, segun Tello en la ley 17, número 120, de tres modos: primero, cuando se hacen generalmente espresando la cuota, como si dijera en el tercio: segundo, cuando son de cosa cierta, y del valor de ella dice se infiere la mejora, que es lo mismo que si dijera, que del valor de la cosa se debia venir en conocimiento de si la mejora era de tercio ó quinto, ó de uno y otro tercero, cuando se hacen generalmente in quota, y se asigna una cosa determinada para satisfacerla.

4. A estos tres modos debe añadirse el cuarto, que se verifica cuando el padre lega ó hace donacion de cosa determinada á uno de sus hijos, cuya donacion se reputa por mejora, segun la ley 26 y 29 de Toro, y se llama tácita, y tiene los mismos efectos que el segundo modo de mejorar que se ha referido de Tello, sin otra diferencia que en aquel se usa de la voz mejora, y en este de la donacion, manda ó legado.

5. Resumiendo esta doctrina, debe decirse que toda mejora es tácita ó espresa. La tácita es la que se hace de cosa cierta y determinada, bajo el nombre de donacion, manda ó legado. La espresa puede ser de cuota, esto es, de una parte de los bienes, como la tercera ó la quinta, ó de cosa cierta y determinada, como tal fundo, tal casa.

6. Tanto en la mejora espresa de cosa cierta como en la tácita, que por lo comun es de cosa cierta ó cantidad determinada, como si la manda ó donacion se hiciese de dinero, se ha de observar la regla que si el valor de la cosa señalada no escede del de el tercio de los bienes del donante ó testador, se ha de considerar antes mejora del tercio que del quinto, por presumirse, como dice Ayora, de parti., parte 2, cuestion 4, que el padre mas bien quiso privarse de disponer del tercio que del quinto, del que era libre para disponer á favor de los estraños, ó de los hijos, como mejor le pareciere. De la misma opinion es Febrero en su Librería de Escribanos, parte 2, lib. 2, cap. 2, párrafo 1, número 41. Lo que parece indicar la ley 26, cuando disponiendo que las donaciones se reputen por mejora, primero refiere la del tercio que la del quinto, como dando á entender que solo despues de haberse completado el valor del tercio debia la donacion entenderse tambien mejora del quinto, asi como despues de imputarse en el tercio y quinto quiere que el sobrante de la donacion se impute en la legítima.

7. El que la mejora tácita ó espresa de cosa cierta se repute antes mejora del tercio que del quinto no es para que se supla de los bienes del donante ó testador, hasta completar íntegramente el valor del tercio si la donacion era de menos valor; la mejora de cosa cierta no se regula por el valor que tienen los bienes del testador al tiempo de su muerte para aumentarla, sino para disminuirla si fuere de mayor valor que el que correspondia.

8. De lo dicho se infiere que la mejora de cosa cierta es distinta de la que se hace in quota. Esta mejora de cosa cierta puede ser tácita ó espresa, y puede hacerse con señalamiento de cuota ó sin él. La mejora de cuota es espresa ó tácita, porque no hay dificultad en que se haga tácitamente, como si dijera el donante ó testador doy á mi hijo fulano la tercera parte ó el cuarto de mis bienes, y puede tambien hecerse con señalamiento de cosa cierta. De esto se comprende que no siempre que se señala cosa cierta para la mejora, se ha de tener por mejora de cosa cierta, ni siempre que se señala cuota por de cuota. Dos ejemplos pondrán en claro este punto.

y

9. Cuando el testador dice mejoro en el tercio de mis bienes á fulano, lo asigno tal fundo, hay señalamiento de cuota y de cosa cierta, y sin embargo la mejora no es de cosa cierta, sino de cuota, porque como dice Gomez en la ley 17, número 44, la cuota en este caso pertenece a la substancia de la disposicion, y el señalamiento de la cosa á la ejecucion de esta, para manifestar los bienes de que es su voluntad se saque y satisfaga la mejora. Lo contrario sucede cuando el testador dice mejoro en tal fundo á mi hijo, y que se le impute en el quinto de mis bienes. En este caso sin embargo de que hay señalamiento de cuota, la mejora es de cosa cicrta, porque á esta se dirige inmediatamente la mejora, y de consiguiente pertenece á la substancia de la disposicion, como se ha dicho antes, y la cuota á la ejecucion del acto, porque su señalamiento se hace despues de perfecta la disposicion, á fin de que por ella se regule la mejora si acaso la cosa señalada escede del valor de la cuota al tiempo de la muerte del testador, como espresamente lo dispone la ley 19, y lo sienta Gomez en el lugar citado. Esta misma doctrina en cuanto á la mejora que se ha de entender de cuota ó de cosa cierta, sigue Angulo in comentaria ad leges meliorationum, lege 4, glosa 7, número 4 y 5.

10. Como nuestros autores jamás se olvidan de cotejar las disposiciones del derecho civil con el real para notar su conformidad ó diferencia, dice Tello en el número 3 y Matienzo en la glosa 2, número 4 de esta ley, que la donacion que se hacia de cosa cierta sino era inoficiosa al tiempo que se constituia, era y permanecia válida por derecho civil, aunque posteriormente se disminuyesen las facultades ó bienes del donante, lo que no sucede segun los mismos por derecho real. Pero suponiendo sea cierta la disposicion del derecho civil, lo que no es del caso examinar al presente, lo que no se puede negar es que no hay ley espresa que lo determine, y caso que la hubiese siempre seria importuna la paridad para el caso de esta ley entre la donacion que no era inoficiosa por derecho civil, y la mejora que escedia el valor que le correspondia con arreglo á lo que valian los bienes del testador al tiempo de su muerte, porque la donacion era inoficiosa siempre que no escedia de una cantidad determinada, que al principio fué de 300 sueldos, y despues se aumentó hasta 500 por la ley última C. de donationibus, cuyo aumento siguió la ley 9, tít. 4, Part. 5, quedasen ó no muchos bienes al donante, y en la mejora no se atiende á cantidad determinada, sino á la cuota que se ha de regular, no por los bienes que constituian la mejora, sino

por los que restaban al tiempo de la muerte del testador. A mas de esto es

falso que la donacion de cosa cierta que no era inoficiosa al principio no se revocase por derecho civil, disminuyéndose los bienes porque ó tenia hijos el donante o no. En este caso ni por derecho civil ni real se revocaba. En el primero se revocaba si tocaba á las legítimas, ley 1 y 8, C. de inofficiosis

donationibus, y la ley 8, tit. 4, Part. 5, y Gomez de donationibus, cap. 4, número 11 y siguientes.

14. Aunque la mejora de cosa cierta es distinta de la de cuota, sin embargo se puede decir que cuando la de cosa cierta se hace con señalamiento de cuota hay caso en que el efecto participa de una y otra; tal es por ejemplo la mejora que se hace de cosa cierta con señalamiento de tercio ó de cuarto por cuota, y la cosa señalada escede el valor de la cuota, que en tal caso la mejora será de cosa cierta para que en aquella cosa, y no en otra, se verifique la mejora, y será de cuota para que no sea válida en la parte que escede de la cuota señalada, á diferencia de la mejora que se hace de cosa cierta sin señalamiento de cuota, la que debe valer aunque esceda del tercio y alcance al quinto, y si aun escede debe imputarse en la legítima en virtud de la ley 26, que espresamente lo dispone así para la mejora tácita. 12. No será ocioso tocar aqui la duda que propone Gomez en el cap. 11, de qualitatibus contract., número 11, reducida á si será válida la mejora que se haga indefinidamente bajo estas palabras: mejoro á mi hijo fulano: resuelve Gomez que es válida, y que debe entenderse hecha del tercio y cuarto por los fundamentos que alli alega con alguna confusion. Mi dictámen es, que si la mejora de tercio y no de cuarto, por la misma razon que dejo dicho siguiendo á Ayora, que la mejora de cosa cierta se ha de presumir del tercio antes que de quinto, cuya regla deberá ser tanto mas cierta en el caso presente, si la mejora se hizo por contrato entre vivos y no por últi– ma voluntad, porque en tal caso se hace mas creible no quisiese el padre privarse de la libertad que tenia de disponer del quinto en quien le pareciese.

13. Escita Tello en el número 4 de esta ley la duda de si podrá renunciar su disposicion el padre y el hijo donatario, á fin de que la mejora no se regule por el valor que tengan los bienes al tiempo de la muerte del padre, sino por el valor actual que tenia cuando se hizo, de forma que sea válida la renuncia. Para resolver esta duda dice al número 8 que principalmente se debe atender á favor de quien se estableció esta ley, si del padre del donatario ó de los otros hijos, y á continuacion afirma que a favor de ninguna de las personas referidas. Contrae esta duda en el número 15, á la de si el hijo podrá renunciar de la herencia contentándose con la legítima que el padre le da en vida, y despues de referir los fundamentos de una y otra sentencia, concluye en el número 17, que en la mejora se puede hacer la renuncia de consentimiento de las partes, por las que entiende el hijo mejorado y el padre donante, porque da esta razon, porque esto no perjudica á los demas hijos.

14. Matienzo en la glosa 2, número 8 de esta ley, afirma que el hijo puede renunciarla, y añade que aunque no la renuncie no podrá pedir aumento si consta que el padre no quiso estender su mejora á otras cosas que á las que le entregó en vida, y de esto infiere es ocioso indagar en favor de quién se estableció esta ley dependiendo la mejora de la voluntad del padre, por lo que dice que en vano se fatiga Tello en examinar este punto.

15. Mi dictámen en esta materia se reduce á que para que tenga efecto la renuncia de esta ley en los dos casos que pueden ocurrir, es necesario hagan la renuncia el padre, el hijo mejorado y los demas herederos. He dicho que dos casos pueden ocurrir en esta renuncia, uno es cuando la mejora