no llega á lo que correspondia, atendido el valor que tenian los bienes del padre al tiempo de su muerte. En este caso digo es cierta y segura la opinion de Tello, y convengo en que basta la renuncia del padre y del hijo por ser este el que unicamente sale perjudicado, ó por lo menos no consigue lo que podia esperar. El otro es cuando la mejora era de tanto valor al tiempo que se hizo, ó se disminuyeron tanto los bienes del padre hasta su muerte que escedia del tercio, quinto y legítima que les correspondia, atendiendo al valor de los bienes á dicho tiempo. En este caso no basta la renuncia del padre y el hijo mejorado, sino que es indispensable la de los otros herederos, á cuyas legítimas se perjudicaba. La razon es tan clara como cierta. Al padre le prohibe la ley real privar á los hijos de sus legítimas íntegras; con que no le puede ser permitido al padre renunciar de la ley, porque entonces era inútil su prohibicion. Tampoco basta la del hijo mejorado', porque por ella no renuncia el hijo del favor que le concede la ley, sino del que pertenece, á los otros, lo que por ningun derecho es permitido, asi como nunca puede la renuncia que hiciere un estraño libertar al padre de la obligacion de dar las legítimas á sus hijos. Es, pues, indispensa ble para que la renuncia tenga efecto en este caso que los demas herederos renuncien del derecho que por la ley real 8, tít. 4, Part. 5, y ley 5, tít. 8, Part. 6, y la 17, tít. 5, Part. 6, se les concede de percibir sus legítimas al tiempo que señala la ley para valuarse los bienes del padre, que es el de su muerte, como se probó en la ley 19. 16. La razon de que se vale Matienzo nada aprovecha para evitar el inconveniente que se ha espuesto, pues de que el padre sea libre para no es tender la mejora á mas cosas que las señaladas no se infiere que pueda estenderla á mayor cantidad que la que permite la ley, antes bien espresamente se lo prohibe la ley 26. 17. De lo dicho se infiere que la disposicion de la presente ley principalmente se dirige a favor de los herederos para no privarlos y perjudicarlos en el derecho que tiene por las Leyes de Partida á sus legítimas, atendido el valor de los bienes del padre al tiempo de su muerte. Ley 24 de Toro, es la 8.o, tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 8.a, tít. 6.o, lib. 40 de la Novísima. Valga la mejora de tercio y quinto, aunque se anule el testamento en que se haga. Cuando el testamento se rompiere, ó anulare por causa de pretericion, ó exheredacion, en el cual oviere mejoría de tercio ó quinto, no por eso se rompa, ni menos deje de valer el dicho tercio é quinto, como si el dicho testamento no se rompiese. COMENTARIO A LA LEY 24 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Está tomada de la auténtica ex causa C. de lib. praeter. et exh.=3. Dicha auténtica dispone que el testamento por causa de desheredación ó de pretericion es írrito en cuanto á la institucion, pero no en cuanto á las demas cosas contenidas en él: duda de si esta pretericion ha de entenderse con referencia al padre ó la madre: la causa de esta duda nacia de que el testamento en que el padre preteria al hijo que estaba en su potestad, era nulo enteramente.= 4. Justiniano no innovó nada en sus Instituciones, limitándose á igualar á las hijas de familia con los hijos constituidos en la patria potestad, respecto á la obligacion de nombrarlos herederos ó desheredarlos espresamente. 5. Tampoco innovó nada en esta materia la ley 2, Cod. de Con. posses contra tabulas, que concedió á dichos hijos preferidos que pudieran pedir la posesion de los bienes contra el testamento.=6. Si en alguna constitucion derogó Justiniano el derecho antiguo sobre este punto, fue en la novela 115, en que dispone que si los padres desheredan á los hijos sin observar lo que para esto previene, se rescinda el testamento en cuanto á la institucion del heredero y sucedan los hijos abintestato, si se hubieran dejado mandas, se entreguen á los nombrados: de este capítulo se formó la auténtica ex causa. 7. Opinion de Donelo, Duareno y Julio Claro, sobre que por dicha novela se derogó el derecho antiguo que disponia fuese nulo el testamento en que habia sido preterido el hijo de familias: idem de Cujacio, Perez, Vinnio y Heineccio, sobre que en dicha novela no se habla de la querella de nulidad, sino de la de inoficioso testamento. 8 y 9. Se rebate el fundamento de Donelo al sentar que dicha novela se refiere en las palabras que cita, á los testamentos en que los hijos habian sido desheredados solamente sino preteridos, y asimismo el fundamento de que la razon que alega Justiniano para rescindir los testamentos en que si no se habia observado lo que dejaba prevenido, comprende igualınente la pretericion que la desheredacion: distincion que hace dicho autor entre acusacion falsa y circunscripcion.=10. Se rebate otro fundamento de Donelo, sobre que Justiniano solo se habia propuesto en dicha novela poner á cubierto á los padres y á los hijos de la injuria que se les hacia por la pretericion y desheredacion, pues lo que en dicha novela se propuso fue señalar y especificar las causas por las que podian asi los padres como los hijos desheredarse justamente.= 41. Argumento de Duareno para probar que en la constitucion de Justiniano está comprendido el caso de la pretericion del padre, por deber tener lugar dicha constitucion en la desheredacion que hace el padre sin espresar la causa, y por consiguiente en la pretericion, pues la desheredacion que no se hace rectamente no es otra cosa que pretericion. 13. Argumento de Duareno para probar que la desheredacion que no se hace rectamente no es otra cosa que pretericion, segun un texto que cita. 14. Se rebate dicho argumento.-15. La desheredacion hecha sin espresion de causa no es pretericion, pues para esto es necesario que la desheredacion se haga sin espresar el nombre del desheredado, pues si se espresa éste, se tiene por hecha rectamente, aunque no se mencione la causa.=16 y 17. El texto que cita Duareno en apoyo de su opinion, no conduce á su intento, porque no habla de la desheredacion por testamento, por lo que no puede convenirse con Duareno en que de dicho texto se deduce que si al hijo emancipado que es preterido se da la pose sion de los bienes contra el testamento, tambien se da á aquel que no ha sido recla auténtica, no tamente desheredado. 18. La pretericion de que habla la novela se ha de entender de la del padre sino de la madre, segun se persuade de la disposicion de la misma novela que se cita.-19. Duda suscitada por Covarrubias, acerca de la esposicion de dicha novela, sobre si desheredando el padre al hijo sin espresar la causa, seria el testamento nulo ó se rescindiria por la queja de inoficioso: resolucion de Covarrubias sobre que seria válido el testamento y se rescindiria por la querella: razones en que se funda. 20. Asentimiento del señor Llamas á esta opinion.= 24 y 22. Idem de Antonio Perez y de Vinnio.-23. Opinion de Heineccio sobre que no tienen necesidad de esta querella los hijos que no han sido espresamente desheredados ni por las causas que marca la novela 415, porque en tal caso pueden usar de la querella de nulidad, de que se deduce tiene por nulo el testamento en que el padre no espresó la causa de la desheredacion, ó si la causa era injusta y no se probó, sin reflexionar que por dicha novela no se impone la pena de nulidad á los contraventores, sino la de rescindir el testamento por la querella.=24. Conformidad de las leyes de Partidas con las del derecho romano al disponer que si el padre no hace mencion de su hijo nombrándolo por heredero ó desheredándolo, no valga el testamento.=25. Esta disposicion de Partidas prueba que lo mismo se disponia por derecho romano, puesto que aquellas leyes se tomaron de este derecho.-26. Se pasa á examinar si por la presente ley de Toro, se ha derogado en esta parte el derecho de las Partidas: opinion por la negativa.=27 y 28. La pretericion que se menciona en esta ley no es la que hacia el padre á su hijo constituido en la patria potestad, por la que se anulaba el testamento, sino la que ejecutaba la madre que se tenia en lugar de desheredacion, que es la desheredacion de que habla la auténtica ex causa, que copió la ley de Toro.-29. Se pasa á tratar de lo que en dichas leyes se dispuso sobre la conservacion de los legados: tanto la auténtica como la novela, las Partidas como la ley de Toro resuelven que cuando el testamento se rescinde por causa de desheredacion, se conserven los legados contenidos en el mismo, si bien por la ley de Toro se comprenden bajo el nombre de mejora de tercio y quinto,= 30. Aun cuando el hijo preterido no use de la querella de nulidad, sino del remedio de pedir la posesion de bienes contra tabulas, no está tampoco obligado á prestar los legados. 34. Nuevo caso que especifica la ley 24, tít. 4, Part. 6.=32. La mejora de tercio y quinto deberá pedirse al heredero abintestato, y si aquella se hizo al preterido ó desheredado y éste propone la queja de inoficioso, debe anularse en todas sus partes el testamento ó en ninguna, segun las circunstancias, pero si pide se le entregue la mejora despues de haber propuesto la querella y rescindiéndose el testamento, se le repele como indigno, y no tiene efecto el testamento ni en la institucion ni en la manda, segun resuelve Gomez. 4. Dispone la presente ley que cuando el testamento se rompe ó anula por pretericion ó exheredacion, si en él habia mejora de tercio ó quinto no por eso deje de valer dicha mejora como si el testamento no se rompiere. 2. Como la resolucion de esta ley está tomada de la auténtica ex causa • C. de lib. preter. et exh., es indispensable examinar su decision para venir en conocimiento de la de esta ley. 3. Ordena dicha auténtica que el testamento por causa de desheredacion ó pretericion es írrito en cuanto á la institucion; pero no en cuanto á las demas cosas contenidas en el mismo. La duda que á primera vista se ofrece es si la pretericion de que hace espresion la referida auténtica ha de entenderse con referencia al padre ó á la madre; la causa de esta duda nace de que por derecho civil el testamento en que el padre pretería al hijo que estaba bajo su potestad era enteramente nulo, como lo declara la ley 1., ff, inj. rupt., y en tanto grado era nulo y de ningun valor el espresado teslamento, que ni se concedian las libertades ó manumisiones, ni se entregaban los legados dejados en el mismo, como espresa y literalmente lo dispone la ley 47, ff. eodem, sin que fuese necesario que reclamase el hijo preterido, pues si moria antes que su padre, permanecia nulo el testamento en términos que aunque hubiese hecho otro testamento anteriormente, no se rompia por el que el hijo habia sido preterido, segun la ley 7, ff. de liber et post. Lo que repite Justiniano en el párrafo inicial de excher. liber inst., y da la razon, por qué desde el principio no fué válido, fundándose, como observa Vinnio en dicho párrafo, en la regla catoniana. 4. Nada innovó Justiniano en sus instituciones, limitándose la alteracion que estableció en el párrafo 5 de exhered. liber., á igualar á las hijas de familia con los bijos constituidos en la patria potestad, para que asi como el padre estaba precisado á nombrarlos por herederos, o desheredarlos espresamente, igual obligacion tuviese respecto á las hijas, y que tambien fuesen iguales los efectos, de forma que asi como el hijo preterido 6 desheredado podia usar de la querella de nulidad, ó de la de inofficioso testamento, del mismo modo la hija constituida en la patria potestad pudiese valerse de uno de estos remedios. Esto mismo habia establecido ya Justiniano en su C. en la ley 4, de lib. preter. et exhered. 5. Tampoco innovó cosa alguna en la materia de que vamos tratando, ley 2, C. de bon. posses. contra tabulas, en la que concedió Justiniano á los hijos preteridos constituidos en la patria potestad que pudiesen pedir la posesion de los bienes contra el testamento, de que parece inferirse que el testamento era válido en que estaba preterido el hijo de familias. Para satisfacer este reparo se ha de tener presente la diferencia que mediaba entre el derecho civil y pretorio: por el primero se anula el testamento por la pretericion, y por el segundo subsiste, á causa de que el pretor, que es el que concede la posesion de los bienes contra tabulas, reputa por válido todo testamento que se halla autorizado con los sellos de siete testigos, segun la ley 7, ff. y la 2 de bon. posses. secundum tabulas, y no dice ninguna contradiccion, ni envuelve la menor repugnancia el que un testamento sea nulo por derecho civil, y válido por el pretorio, como lo manifiesta Vinnio en el párrafo inicial de exhered., número 6, y aun en este caso de usar el hijo preterido del remedio de la posesion de los bienes contra tabulas, no estaba obligado á prestar los legados que se habian dejado en aquel testamento, como espresamente lo resuelve la ley 15, ff. de legatis pret., de que se infiere, que no solo por derecho del C., sino ya anteriormente por el del digesto, era permitido al hijo de familias preterido usar del remedio de la posesion de los bienes contra tabulas, de que se convence se equivocó Heineccio cuando en el lib. 3, tít. 4, párrafo 5 de las Antigüedades romanas, afirma que antes solo se daba la posesion de los bienes contra tabulas, á los hijos emancipados preteridos, hasta que despues por derecho nuevo del C., á saber, por la ley 2 de bon. posses. contra tabulas, se concedió este remedio á los hijos preteridos constituidos en la patria potestad. 6. Si en alguna constitucion derogó el Emperador Justiniano el derecho antiguo en esta materia, sin duda no fué otra que en la de la novela 115, en el cap. 3, en donde despues de decir que no es permitido al padre, ni á la madre, ni á los ascendientes preterir á sus hijos, hijas ó nietos, ó desheredarlos, aunque les dejasen por donacion legado, fideicomiso, ó de otro cualquier modo la porcion legítima, pasa á espresar las causas justas para la desheredacion, y al fin del referido capitulo dispone que si los padres no observan lo que deja prevenido en la desheredacion de los hijos, se rescindirá el testamento en cuanto à la institucion de herederos, y sucederán los hijos abintestato; pero si en tales testamentos se hubiesen dejado legados fideicomisos, libertades, por cualquiera otros capítulos permitidos por las leyes, se les entregarán á los nombrados, como si en esta parte no se hubiera rescindido el lestamento. De este capítulo estractó ó compuso Irnerio, ó quien haya sido el autor de las Auténticas, la Auténtica ex causa, de cuya inteligencia tratamos. 7. Donelo en el Comentario á la auténtica ex causa, de lib. prest., nú mero 7, Duareno en el título ff. de justo rupto, en el cap 2, al fin, Julio Claro en el párrafo testam., cuestion 52, opinan que por el citado capítulo de la novela 115, se derogó el derecho antiguo, por el que se disponia fuese nulo el testamento en que habia sido preterido por el padre el hijo de familias; por el contrario sostiene Cujacio en la ley 17, ff. de injusto rupto &. testam., Antonio Perez en el título del C. de lib. prest., número 8 y siguientes, Vinnio en el párrafo 5, Instit. de exheredat. liber., y en el inicial del mismo título, número 6, Heineccio en el tít. 17, lib. 2, Instit., párrafo 571, donde espresamente dice que en el capítulo 3 de la novela 45, no se habla de la querella de nulidad, sino de la de inofficioso testamento, y lo mismo habia dicho antes en el lib. 2, tít. 13, de liberis exhered., párrafo 526 de los elementos del derecho. 8. Los fundamentos en que apoya su opinion Donelo son tan frívolos que basta leerlos para despreciarlos. Dice en primer lugar que habiendo hablado el Emperador Justiniano en el párrafo sive igitur, de los hijos exheredados, y habiendo dicho á continuacion que si en algunos tales testamentos se han dejado legados ó fideicomisos sean válidos y permanentes, infiere que en las palabras si quae sint talia testamenta, manifiestamente no comprende aquellos en que los hijos habian sido desheredados solamente, porque deberia haber dicho eadem testamenta, en donde los hijos espresa ó tácitamente eran privados de la herencia de sus padres abiertamente por la desheredacion; pero quién no vé la sutileza y superficialidad de este racio cinio? Porque si el Emperador Justiniano en el cap. 3 de su Novela habia espresado muy por menor y circunstanciadamente las causas justas para poder desheredar los hijos, ¿quién no conoce que las palabras in quibusdam talibus testamentis son referentes á los testamentos de que habia hablado antes, en los que no habia intervenido ninguna de las justas causas que habia propuesto para la desheredacion? ¿Por ventura el adjetivo tales es menos referente á lo que se ha dicho antes, que el adjetivo iděm, ó predictum? El sentido obvio y natural del párrafo sive igitur, es como se viene á los ojos aun al menos lince, que si intervienen todas las cansas de ingratitud que quedan referidas, ó alguna de ellas, ó una sola, y el heredero la probase, fuese subsistente el testamento; pero sino se observase esto fuese nulo, ó se rescindiese en cuanto á la institucion de heredero, y sucediesen los hijos abintestato; y ahora á continuacion añade, que si en tales testamentos se han dejado legados, fideicomisos, libertades, ó cualquiera otros capítulos permitidos por las leyes, se les den y entreguen á los que se les han dejado, de cuyas palabras manifiestamente se convence que dichas paJabras tales testamentos, se refieren á aquellos que habian sido rescindidos por no haber intervenido ninguna de las causas que estimó Justiniano justas para la desheredacion de los hijos: pretende tambien que la razon que alega Justiniano para rescindir los testamentos en que no se habia observado lo que dejaba prevenido, comprende igualmente la pretericion que la deshe TOMO I. 28 |