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33. Pero se conoce fácilmente lo futil y superficial de ella si consideramos que cuando la ley manda que no se estraiga la mejora posterior de la dote que precedió, y se trae á colacion, es imprescindible que dicha dote escediese de la legítima ó no, si dice que la ley habla del caso que la dote escede de la legítima viene á confesar, sin advertir, lo mismo que ha negado con tanto empeño en el número 4, donde ha señalado el sentido de la ley segun su dictámen, pues prohibir la ley que la mejora se saque de la dote cuando esta escede de la legitima, es lo mismo que mandar que una mejora no se saque y estraiga de otra disposicion bien ociosa y agena de ocupar la atencion de un legislador, segun nos persuade el mismo Tello en el número 4. Ni el que por virtud de la ley 3, ff. y la 29 de Toro, las donaciones ob causam se deban traer á colacion y de consiguiente se reputen como bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte, de los cuales se debe sacar la mejora segun las leyes 19 y 23, fue suficiente causa para que la ley 23 eximiese las dotes de esta regla mandando que no se saque de ellas la mejora cuando escedan de la legítima, porque por el mismo hecho de reputarse el esceso que hace la dote á la legitima por mejora, segun la ley 29, cesa la colacion en esta parte, y de consiguiente la duda de que pudiera considerarse dicho esceso como bienes que el difunto dejó al tiempo de su muerte, y por lo tanto era inútil la decision de la ley 25, que se dirije á disipar y aclarar dicha duda.

34. Pasemos á ver si la respuesta de Tello tiene un fundamento mas sólido en el caso que la dote no esceda de la legítima. Hemos notado arriba que es principio sentado por Tello en el número 4 y 3, que sacar y estraer son una misma cosa, y que sacar de una donacion irrevocable anterior alguna mejora es hacer revocable la donacion que de su naturaleza no lo era. Supuesto esto, si la decision de la ley 25 se entiende del caso que la dote no esceda de la legítima, prohibir la ley que de la dote no se saque la mejora es lo mismo que prohibir que la legítima no se disminuya por la mejora, pues por confesion de Tello, sacar es lo mismo que disminuir, y como en el caso que la dote es legítima se infiere necesariamente que el prohibir la ley 25 que la mejora no se saque de la dote cuando esta no escede de la legítima, es lo mismo que prohibir que la mejora no se saque de la legítima ni la disminuya.

35. Bien conoció Tello cuando propuso la réplica que si la mejora se sacaba de la dote se habia de disminuir la dote, y asi para probar que si la dote precedia á la mejora parecia inútil y sin efecto, la ley 25 da esta razon porque (como hemos dicho arriba) cualquiera donacion irrevocable no se debe disminuir por otra posterior. Ahora bien, si prohibir la ley 25 que la mejora no se saque de la dote cuando esta no escede de la legítima, es lo mismo que mandar que la legítima no se disminuya por la mejora, díganos Tello y los que siguen su doctrina, ¿era acaso menos sabido en el derecho civil y real que la legitima de los hijos no se podia disminuir por ninguna donacion, que el que una donacion anterior irrevocable y válida no se disminuya por otra posterior? Pues si la disposicion de la ley 25 la desprecian como inútil y ociosa en este último sentido, ¿por qué no la despreciaremos nosotros como ociosa é inútil en el sentido que intentan darle, con tanta mas razon cuanto á los hijos es mas debida la legítima que otra cualquiera donacion que el padre voluntariamente les quiera hacer? y porque no se diga que en las leyes de Toro no se prevenia que la mejora no se sa

case de la legítima, fue necesaria la disposicion de la 25, véanse las leyes 26 y 29, y se encontrará que toda donacion, tanto simple como ob causam, que escede de la legítima y tercio y quinto de mejora es inoficiosa y se revoca en la parte que perjudica á la legitima de los demas hijos.

36. Ultimamente, decimos que el mandar de la ley 29 que las dotes y donaciones ob causam se traigan à colacion no pudo dar motivo á que dichas donaciones se considerasen revocables y como bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte para que fuese necesaria la disposicion de la ley 23 en el sentido que le da Tello, pues él mismo confiesa á la mitad del núm. 2 que las donaciones de que habla la ley 29 quiso la misma ley que fuesen irrevocables, y que de ellas no se desfalcase nada: véanse sus palabras. Porque todas aquellas donaciones ob causam fueron irrevocables, y á la manera de las donaciones simples, que ni se confieren ni se imputan, de las cuales (las ob causam) nada se ha de quitar, sino que las conseguirá enteras el primer donatario sin desfalco alguno, segun la ley 29, que solo permite al donador dar lo restante, permaneciendo válida la primera donacion, y seguramente que aunque no quisiera no podia decir otra cosa, pues al mismo tiempo que la ley 29 manda que las dotes y donaciones ob causam se traigan á colacion, declara que dichas dotes y donaciones sean irrevocables hasta en la legitima y tercio y quinto, con cuya declaracion cesó la duda de si por la colacion que ordena dicha ley debian reputarse revocables las espresadas donaciones, y como bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte, y por esta misma razon se vé con cuán poco fundamento motejó en el núm. 4 de inútil la decision de la ley 23 en el sentido que le dan los autores, de que prohibia que la mejora se sacase de las dotes y donaciones, aun en el caso que escedan de la legítima, fundándose en que nadie dudaba que una donacion irrevocable no se disminuía por otra posterior, y mas cuando la ley 29 disponia que el esceso que hacia la dote á la legítima se reputase como mejora, la que ni se confiere ni se imputa, pues por la misma razon debe confesar que es inútil la decision de la ley 25 en el sentido que la espone, pues se dirige à mandar que una donacion irrevocable cual esta dote, segun la misma ley 29, no se disminuía por otra, lo que es bien sabido, y no podia motivar la decision de una ley de Toro, que segun Tello se hicieron para aclarar casos dudosos.

que

37. A todas estas inconsecuencias se esponen los autores por mas juiciosos que sean si se dejan llevar fácilmente del deseo de impugnar á los que les han precedido. Nos ha parecido deber hacer aqui una advertencia que conduce á la mayor inteligencia de esta materia, y es que la disposicion de la ley 25 ha quedado derogada por la pragmática de Madrid de 1534, en que se prohibe que las hijas puedan ser mejoradas por razon de dote, quedando en su fuerza y vigor respecto de la donaciones propter nupcias, y de las otras donaciones ob causam; y aunque parece que en el caso de la dote esceda de la legítima podia observarse lo dispuesto por la ley 25 sin faltar á lo que manda la pragmática, pues no sacando en dicho caso la mejora de la dote se guarda la disposicion de la ley 25, y trayendo á cuerpo de bienes la dote despues de haber sacado la mejora de tercio y quinto de los otros bienes del testador para que se divida por iguales partes entre los herederos, se cumple con la pragmática, que prohibe que la hija sea mejorada por razon de dote, y de este modo solo lleva su legítima igual con los demas coherederos; pero sin embargo, este temperamento ó medio término

que observan en la práctica regularmente los escribanos siguiendo á Colon en el juicio de inventario, número 76, y en el SS. de agregacion de donacion y dotes, es opuesto y contrario á lo que disponen varias leyes reales.

38. Hemos hecho ver en la esposicion de esta ley que su verdadero sentido no es otro que la mejora que se hace á la hija por razon de dote no se disminuya y revoque por otra posterior, con que mandando la pragmática que la hija no pueda ser mejorada por razon de dote, se conoce que cesó la disposicion de la ley 25 en esta parte, pues ya no se podia reputar por mejora el esceso de la legítima, y de consiguiente dicha mejora hecha por razon de dote es nula y de ningun valor, y por tanto debe sacarse de ella la mejora de tercio y quinto posterior en virtud de la pragmática, por donde se ve que no se puede observar en el caso presente la decision de la ley 25 sin contravenir manifiestamente á la pragmática. Ademas, la mejora que el padre hace del tercio y quinto de sus bienes, se debe sacar de todos los bienes del padre que no esten concedidos á alguno de sus herederos por razon de mejora, es asi que la mejora por razon de dote en realidad no es mejora despues de la pragmática, con que se debe sacar de toda la dote la mejora de tercio y quinto que el padre haya hecho.

39. Tambien las leyes 19 y 23 se oponen á que se observe la ley 25 despues de la resolucion de la pragmática, y es la razon por qué dichas leyes permiten que el padre pueda disponer de todo el tercio y quinto de sus bienes, y siendo nula la mejora hecha por razon de dote, si de dicha dote no se sacase la mejora de tercio y quinto que el padre hiciese á cualquiera de sus hijos, se verificaria que el padre no podia disponer del tercio y quinto de todos sus bienes.

40. No obstante estas razones, debe decirse que por la pragmática de Madrid se corrige la disposicion de la ley 25 en cuanto á las dotes en esta forma, que si la dote escede de la legítima larga, esto es, de la parte del tercio que corresponde á la hija como heredera de su padre con los demas coherederos, este esceso deberá rebajarse y agregarse á la mejora que el padre haya hecho posteriormente (pues si antes hizo la mejora, ya es nula la que despues hizo á la hija), ó restituirse á los coherederos, sin que pueda entenderse mejorada la hija en el esceso que hace á la legítima diminuta la lata ó larga que comprende la parte del tercio, porque en este caso la hija no lleva mas que lo que le corresponde por su legítima, y esto no lo prohibe la pragmática, ni se solicitó en la peticion de las cortes, pues lo que propusieron á S. M. fue que por razon de dote no pudiese llevar mayor parte la hija que la que le tocaria si entonces se dividiesen los bienes de su padre. Dice asi la peticion 101. « Otro sí suplicamos á V. M. que las dotes que en estos reinos se dieren no puedan ser mas que la legítima que le vendria á la dotada si entonces se partiesen los bienes del dotador, y que si de hecho mas se mandare ó recibiere público ó secreto, directe ó indirecte, por el mismo caso pase el derecho de demasía á los herederos; esto sin perjuicio de lo capitulado y contratado hasta agora.» Con que si la decision de la pragmática está arreglada á la peticion de las cortes no se prohibe en ella que la hija retenga la parte del tercio que le coresponderia por su legítima lata, si entonces se dividieran los bienes del padre, y si la pragmática se estendió á mas que la peticion de las cortes, lo que no es de creer, lo deberia haber manifestado claramente, sin limitarse á prohibir la mejora, que nunca puede verificarse cuando la hija no percibe mas que su legítima larga, que

como he insinuado arriba, es la parte que le pertenece al hijo de todo el patrimonio del padre, escepto el quinto, del que puede disponer por su alma ó en favor de estraños, pues la misma palabra mejora denota que se percibe por ella alguna cosa mas de lo que se recibiria si en realidad no se hiciera, que el verdadero sentido de la voz mejora aun tambien se aplica con menos propiedad á la manda que los abuelos hacen á los nietos, que no tienen derecho á heredarlos, por precederles sus padres, como se echa de ver en la ley 18, y como á la hija le corresponde por su legítima lata una parte del tercio, nunca puede esta reputarse por mejora, y de consiguiente no incurre en la prohibicion de la pragmática.

41. Se podrá decir contra esto que en el caso de mejorar un padre á un hijo, despues de haber dotado á su hija, si su dote alcanza á completar la legítima lata, y de esta no se saca la mejora del tercio hecha al hijo, sc verificará que lleva ma s la hija en este caso que sus otros hermanos por haberse sacado de la parte que les tocaba la mejora del tercio, y de consiguiente resultará mejorada respecto de ellos, lo que directamente se opone á la pragmática.

42. Digo que es cierto que la hija llevará mayor parte que sus hermanos, que contribuyeron á la mejora del otro hermano; pero no por esto se podrá decir que la hija ha sido mejorada, porque no ha ilevado mayor parte que la que le pertenecia si no hubiere el padre mejorado al hijo, y el que los hermanos hayan percibido menor parte que la hermana en la herencia de su padre no basta para reputarla mejorada, y es la razon por qué la mejora siempre se hace con perjuicio y disminucion de la legítima lata de los demas hijos, y en el presente caso la hija ningun perjuicio les causó á sus hermanos, con que es claro que no fue mejorada. Que no les causó perjuicio es fuera de toda duda, pues no fue la hija, sino el hijo mejorado el que les disminuyó la legítima, y la pragmática no se estableció en perjuicio de las hijas, sino en favor de los hijos, para que no pudieran ser perjudicados por estas en sus legítimas latas, y siempre que esto no se verifique no se contraviene á la disposicion de la pragmática, aunque en algun caso la hija perciba mayor porcion en la herencia de su padre que algunos de sus hermanos.

43. De este dictámen es Baeza de non meliorandis, cap. 22, núm. 8 y 9, Ayora en la parte 3, cuestion 27, núm. 85, y siguientes, y mas estensamente persuade esta opinion en la parte 4, ejemplo 5, párrafo sed quid erit. Febrero en la Librería de Escribanos, parte 2, cap. 2, párrafo 2, número 88, se conforma con la opinion de Ayora, y se refiere al capítulo 3, párrafo 4, núm. 447 y 148, donde propone los fundamentos de su opinion.

44. He dicho que de la dote se ha de rebajar lo que esceda del valor de la parte del tercio que corresponda á la hija por su legítima larga, por-que este esceso pertenece al quinto, y este es peculiar del padre para poder disponer de él segun su voluntad, y por lo tanto no se reputa por legítima de los hijos, como lo reconocen los autores citados; pero en el caso que el padre mejore á un hijo en el quinto, la doctrina que se ha dado acerca de la mejora de tercio debe estenderse y regir en la del quinto, siempre que no se disponga de él en favor de estraños, por militar la misma razon que se reconoce en el tercio, pues en realidad la hija en dicho caso no conseguiria del quinto mayor parte ó porcion que la que le cor

responderia si el padre no hubiera hecho mejora á ninguno de sus hijos, ó los hubiese nombrado herederos por iguales partes.

45. Por último, debe tenerse presente que cuando en la pragmática se prohibe que las hijas puedan ser mejoradas en tercio y quinto, ni en ninguna otra cosa tácita ni espresamente, se ha de limitar su disposicion al caso de que habla, que es por contrato entre vivos, pero no por testamento, con tal que por contrato no se haya estipulado que la mejora se haga por testamento, como lo advierte juiciosamente Febrero en el núm. 2, capítulo 2, párrafo 2, núm. 89 y 90 de su Librería de Escribanos, parte 2.

Ley 26 de Toro, es la 10, tít. 6o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 40, tít. 8.o, lib. 10 de la Novísima.

La donacion hecha al hijo se entienda mejora en lo que cupiere del tercio y quinto y legitima.

Si el padre ó la madre, en testamento ó en otra cualquiera última voluntad, ó por otro algun contracto entre vivos, hicieren alguna donacion á alguno de sus hijos, ó descendientes, aunque no digan que lo mejoran en el tercio ó en el quinto, entiéndase que le mejoran en el tercio é quinto de sus bienes, é que la tal donacion se cuente en el dicho tercio é quinto de sus bienes en lo que cupiere, para que á él ni á otro no pueda mejorar mas de lo que mas fuere el valor del dicho tercio é quinto, é si de mayor valor fuere, mandamos que vala fasta en la cantidad del dicho tercio é quinto é legítima de lo que debian haber de los bienes de su padre é madre é abuelos é no en mas.

COMENTARIO A LA LEY 26 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.=2. La disposicion de esta ley se presenta á primera vista en contradiccion con la ley 29, y de la variedad de sus resoluciones infieren nuestros espositores que las donaciones de que habla la ley 26 no deben traerse á colacion, sin embargo de que la ley 29 establece que se colacionen la dote y donacion propter nuptias. 3. Para conciliar estas dos leyes convienen casi todos los

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