ha de ser de una persona incierta comprendida en ciertas y determinadas como sucede cuando la facultad es para elegir á uno de los hijos ó nietos del testador, que son personas ciertas y determinadas, aunque es incierto en cuál de ellos recaerá la eleccion. 15. La ley 29, tít. 9., Part. 6, se conforma con las disposiciones que quedan citadas del derecho comun en cuanto á que aquellas mandas y establecimientos de herederos deben ser hechos segun la voluntad del testador, y no deben ser puestos en juicio ó placer de otro. Lo mismo dispone la ley 11, tít. 3, de dicha Partida en cuanto á que las mandas ó legados no se deben dejar al albedrío del otro. 16. Sentados estos antecedentes pasan los comentadores á esponer la resolucion de la presente ley, y pretenden unos que por ella se puede cometer la substancia de la disposicion al arbitrio de otro, y que se derogó en esta parte lo dispuesto por el derecho comun: asi opinan Peralta en la ley 4, ff de legatis 2, Menchaca de sucesionum creatione lib. 2, párrafo 17, Matienzo en el Comentario á esta ley, glosa 3; y el señor Castillo, en el capítulo citado número 59, se declara defensor de la espresada opinion. 17. Por el contrario Antonio Gomez en el número 4, Tello Fernandez al fin del número 7, del Comentario á esta ley, opinan que por ella no se derogó lo dispuesto por el derecho civil en cuanto á que no se puede cometer la substancia de la disposicion á la voluntad de otro en los casos que comprende la disposicion de la ley: Gutierrez en el lib. 2., cuestion 42 de las civiles, es del mismo dictámen que Tello Fernandez, aunque el señor Castillo equivocadamente lo cita por su opinion en el número 58, pero en realidad espresamente sostiene en el número 3, que por la ley de Toro no se cometió la sustancia de la disposicion á voluntad de otro, sino solo la facultad de elegir, aunque se equivocó en pretender era lo mismo que dijera el testador, mejoro á uno de mis hijos, el que eligiese el comisario, que si dijera, concedo facultad á este de mejorar á cualquiera de mis hijos, por lo que con razon lo nota en esta parte el señor Castillo al número 57; pero quien con mas esmero y solidez sostiene que por la disposicion de la ley de Toro ni se cometió al comisario la substancia de la disposicion en las mejoras, desheredaciones, substituciones y nombra miento de tutor, sino solamente la facultad de elegir, ni se derogó lo dispuesto por el derecho civil y real de partida en esta parte, es Carpio en el lib. 2, cap. 11 de su obra de executoribus, número 23 y siguientes, donde alega varios textos del derecho civil y canónico en apoyo de su opinion, la que corrobora con lo dispuesto en la ley 33 de Toro, en la que se ordena que la cosa que señaló el testador que habia de hacer el comisario, esté obligado este á hacerla, y sino lo hiciere sea habido como si la hubiera hecho, de que deduce legítimamente que el señalamiento de que habla la ley no es una mera facultad de hacer sino un precepto positivo de que haga, y de consiguiente no transfiere en el comisario la substancia de la disposicion, sino la eleccion de la persona ó ejecucion de la cosa, y lo mismo repite en el cap. 17 desde el número 6 y siguientes. 18. Como esta opinion del Carpio y de los que se han citado por ella la tengo por mas fundada y conforme á la verdadera inteligencia que debe darse á la disposicion de la ley, haré algunas reflexiones sobre las palabras y espíritu de la misma ley en corroboracion de la opinion de Carpio 19. Entre el poder para hacer heredero y el que se da para las demas cosas que comprende la disposicion de ia ley, no hay otra diferencia, si atendemos á su letra M, que si en el poder para nombrar heredero no se transfirió la substancia de la disposicion en el comisario, tampoco se transferia en él poder para las otras cosas, pues, como se ha sentado, entre ambos casos no hace la ley mas distincion que nombrar en el primero la persona del heredero, y en el segundo dejar á la voluntad del comisario la eleccion de las personas que ha de nombrar. 20. Si acaso se pretende decir que en el hecho de nombrar el testador la persona del heredero se manifiesta que no comete á voluntad del comisario la substancia de la disposicion, se incurre en un manifiesto error, pues es muy compatible espresar la persona del heredero y cometer al arbitrio del comisario su nombramiento, como claramente se verificaria si dijese el testador, doy facultad al comisario para que pueda nombrarme heredero si quisiere, y caso que lo nombre sea fulano de tal, en cuyo caso ciertamente se cometeria al comisario la facultad de establecer ó no heredero, que es la substancia de la disposicion, sin embargo de que se le señalase á quien habia de elegir si hacia el nombramiento de heredero. 21. Pero aun se persuade mas eficazmente con las mismas palabras de la ley, que asi el nombramiento de heredero como el señalamiento de las demas cosas que ha de hacer el comisario no es una mera facultad para que pueda hacerlas ó no á su voluntad, sino un mandato ó precepto positivo para que las haga, como se convence de la declaracion que hace la misma ley del significado del nombramiento de heredero, pues dice, que el comisario ha de hacer á quien el testador le mandó que hiciese de que se manifiesta que el nombramiento de heredero es un mandamien – to positivo para que haga el comisario, y el señalamiento que hace de las otras cosas para que le da el poder tambien lo tiene la ley por un mandamiento positivo, pues dice que en virtud de este señalamiento ha de hacer el comisario lo que se le señaló y mandó, con que no se puede negar que el señalamiento fue en realidad un mandamiento, pues de otro modo no diria que hiciese lo que se le mandó, y para quitar toda duda junta la ley el señalamiento con el mandato, manifestando que no bastaba el mero señalamiento sino iba acompañado del mandato, y asi dice que el comisario ha de hacer lo que se le señaló y mandó. 22. Causa no pequeña admiracion que despues de referir el señor Castillo estas mismas palabras de la ley en el número 59, en que tan claramente se espresa el mandato hecho al comisario, tanto en el señalamiento de heredero como en el de las demas cosas, concluya en ademan de haber persuadido su intento diciendo: ves como por estas palabras solo se restringe la potestad del testador en cuanto á la institucion de heredero, para que esprese la comision su nombre; pero en las demas cosas todo se deja á la libre voluntad del comisario. 23. Todavia se persuade mas la certeza de la esposicion que se ha dado á la ley, si se reflexiona que en el poder en que seña la el testado las cosas que ha de poder hacer el comisario ó se le manda que las haga ó no si se dice lo primero es claro que no deja á su voluntad la substancia de la disposicion, y si lo segundo se incurre en la manifiesta contradiccion de que diga la ley que ejecute el comisario lo que se le señaló y mandó. 24. Tan generalmente está recibida por los autores esta esposicion, que no dudó afirmar Carpio en el lib. 2, cap. 47, número 17, que de todos los escritores de nuestro derecho español solo Peraita, Padilla, Menchaca y Matienzo sostienen que la última disposicion se puede cometer á voluntad agena, sin dar prueba alguna de su asercion, y solo el señor Castillo pretende fundar esta opinion con las palabras de la misma ley, con las que ya se ha visto se prueba todo lo contrario. 25. El argumento mas eficaz y conveniente de que por la ley no se conceda al testador que pueda cometer la substancia de la disposicion al comisario, se saca de la esposicion que dimos á la resolucion de la ley 19 en la parte que prohibe y ordena que la facultad de señalar en cosa cierta la mejora de tercio y quinto no la pueda cometer el padre á persona alguna, porque no pudiéndose entender dicha prohibicion de la facultad general, como comunmente lo pretenden los comentadores, á causa de que seria un absurdo, segun alli manifestamos, llamar comision general la que se da para hacer una cosa específica y determinada, ni pudiendo tampoco entenderse dicha resolucion de la facultad especial, porque permitiéndose por la ley 31 que el testador pueda dar facultad al comisario para que elija una persona incierta de ciertas, se incurriria en el inconveniente y contradiccion de que por la ley 19 se le prohibiese el poder dar igual facultad al comisario para que eligiese bienes inciertos de ciertos para la mejora, porque entonces se seguiria que era de menos importancia la eleccion de la persona del mejorado que la de los bienes que habian de constituir la mejora, lo que seria un conocido absurdo; no pudiéndose, pues, aplicar á la decision de la ley 19 la distincion que intentan los comentadores de la comision general y especial, por ser absurda en su primer estremo, y contraria á la esposicion que generalmente se da por todos comentadores á la ley 3i, solo resta decir que lo que se prohibe en la ley 19 es dar poder al comisario para que haga la substancia de la disposicion, que es la mejora juntamente con el señalamiento de cosa cierta en que se haya de verificar, y de consiguiente es preciso y necesario confesar que por la ley 31 se prohibe igual facultad de cometer á voluntad agena la substancia de la disposicion, porque de lo contrario estarian las dos leyes en una contradiccion manifiesta, lo que no se hace creible ni se debe presumir habiéndose formado ambas à un mismo tiempo. 26. Debe tenerse presente que aunque es cierto que por derecho civil el legado ó manda puede dejarse á arbitrio de otro, aunque no á voluntad agena, como lo disponen entre otras la ley 4, ff. de legatis 2, y la 75, ff. de legatis 1, y no consta que en esta parte las leyes de Partida 11, tít. 3, Partida 6, y la 29, tit. 9, de la misma Partida hayan derogado las disposiciones del derecho civil, pues segun el señor Castillo en el número 45 del lugar citado, la ley 29 indicada no innovó la disposicion del derecho civil, afirmando que permanece la diferencia entre arbitrio y voluntad despues de la referida ley, sin mas alteracion que el haber permitido la ley que el testador pudiese dejar el legado ó manda á la voluntad del heredero. 27. El Carpio despues de haber sentado, lib. 2, cap. 11, número 13, que el legado ó manda se puede dejar al arbitrio de un tercero, afirma al número 16 y siguientes que en esta parte el derecho Real no alteró lo dispuesto por el derecho comun, y espone las dos leyes citadas de Partida, pretendiendo que en aquellas promiscuamente se toman por una misma causa, en lo que no me aparto de su dictámen, pero sin embargo aunque espresamente no se hace cargo de si despues de la resolucion de la presente ley de Toro permanece lo dispuesto por el derecho civil en cuanto à la diferencia entre arbitrio y voluntad, debe inferirse que suponia existente esta diferencia por el hecho de dejarla establecida por derecho civil, y afirmar que por derecho Real de las Partidas no estaba derogada; soy de parecer que en virtud de la decision de la presente ley de Toro quedó enteramente abolida esta distincion y diferencia entre arbitrio y voluntad, y que siempre que la substancia de la disposicion se cometa á un tercero se contraviene á la disposicion de la ley, que habla generalmente y no distingue entre dar comision á voluntad ó arbitrio ageno. 28. Pueden ser igualmente comisarios las mugeres que los hombres, como lo afirma el señor Covarrubias en el cap. 17 de testamentis, núm. 3, Gomez al número 6, y otros con Carpio, que confirma esta opinion con la ley 77, ff. párrafo 10, Agellia, de legatis 2, y con la 31, párrafo 4, de adimendis legatis en el lib. 1, cap. 7, número 14. 29. No debe parecer fuera de propósito advertir aqui que la prohibicion de dejar á voluntad agen a la substancia de la disposicion, ni es ni debe llamarse voluntad captatoria, como vulgarmente lo afirman los autores; pues voluntad captatoria, segun Cujacio en el lib. 16, cap. 11 de sus observaciones, es aquella en virtud de la cual se deja alguna cosa á otro con la condicion de recibir algo de él ó de otro, y lo mismo afirma el señor Castillo en el lib. 2, cap. 6, número 3, donde con referencia á otro autor dice que el vulgo de los autores tiene por voluntad captatoria la disposicion que se comete á agena voluntad, y Carpio en el lib. 2, cap. 6, número 18 y siguientes afirma lo mismo, espresando que los autores en este punto se han seguido unos á otros, á semejanza de las aves que vuelan, por lo que Decio, jurisconsulto, hablando de la facilidad con que los autores siguen las opiniones de los que les precedieron sin examinarlas, dice en el Consejo 499 doctores nostri aves imitantur quia unam videntes anteire, inconsultó sequuntur. Ley 32 de Toro, es la 6.o, tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 2.o, tít. 19, lib. 10 de la Novisima. El comisario en virtud del poder general para testar pueda hacer lo que en esta ley se previene. Cuando el testador no hizo heredero, ni menos dió poder al commisarío que lo ficiese por él, ni le dió poder para hacer alguna cosa de las dichas en la ley próxima, sino solamente le dió poder para que por él pueda hacer testamento, el tal commisario, mandamos que pueda descargar los cargos de consciencia del testador que le dió el poder, pagando sus deudas é car gos de servicio, é otras deudas semejantes, y mandar distribuir por el ánima del testador la quinta parte de sus bienes, que pagadas las deudas montare, el remanente se parta entre los parientes que vinieren á heredar aquellos bienes abintestato: é si parientes tales no tuviere el testador, mandamos que el dicho comisario dejándole á la muger del que le dió el poder lo que segun leyes de nuestros reinos le puede pertenescer, sea obligado á disponer de todos los bienes del testador por causas pias é provechosas à la ánima del que le dió el poder é no en otra cosa alguna. COMENTARIO A LA LEY 32 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Esta ley debe considerarse como una esposicion ó declaracion del capítulo de las Decretales que se cita y contiene la resolucion de un caso consultado al Papa Inocencio III.-3 y 4. Se espresa el caso y resolucion citados.-5. Disposicion de la presente ley, hablando de igual caso, de que uno que no ha nombrado heredero ni dispuesto cosa alguna, da facultad á otro para que pueda hacer su testamento por él.-6. Dich a ley de Toro es una juiciosa esposicion del capitulo canónico, pues da la regla que el comisario ha de observar para ordenar su testamento, sobre lo que nada se disponia en aquel.-7. Conformidad de esta ley con las demas del reino al resolver que cuando el testador tiene descendientes legitimos concede al comisario que satisfaga los gastos de conciencia de este, y disponga de quinto en favor de su alma, repartiendo los demas bienes entre los parientes abintestato.-8. Lo mismo se ha de entender cuando los herederos abintestato sean ascendientes legítimos.-9 y 40. Disposicion de la ley sobre que no dejando el testador parientes herederos abintestato, el comisario, dejando á la muger lo que le corresponde segun derecho, distribuya los bienes en obras pias por el alma del testador, con lo que confirma el capítulo canónico citado.-41. De la preferencia que da la ley á las obras pias en los bienes del finado sobre los herederos estraños que llaman las leyes á suceder, se convence que confirmó la decision del capítulo canónico que declaró que los que morian en el caso de la consulta no debian considerarse como que habian muerto abintestato.-Nota. Personas que son llamadas á la sucesion por las últimas disposiciones.-12. Se resume la esposicion que se ha hecho de la ley.-13. El comisario no está obligado á invertir toda ia quinta parte de los bienes.-14. Argnmento contra lo espuesto sobre que esta ley de Toro comprende á los descendientes y ascendientes del finado, por ser contrario á lo que dispone la ley 36, que cuando los parientes que vinieren á heredar abintestato al que murió sin testamento, por no haberlo hecho el comisario, son descendientes ó ascendientes, se les entreguen los bienes sin deducir el quinto, y si son colaterales, deben invertir el quinto en causa pias. por lo que se ha de entender que la presente ley habla de los parientes colaterales, 15. Se contesta á este argumento que tanto la ley 36 como la presente en la espresion de parientes que tengan derecho de venir abintestato comprenden á los que por las leyes reales tienen aquel derecho, sean descendientes, ascendientes ó colaterales: la razon de diferencia entre estas leyes consiste en que la 36 habla del caso en que ni el que dió el poder ni el comisario dispusieron del quinto, y la presente del en |