pías por el comisario, se separasen los que pertenecian á la muger, para no incurrir en el inconveniente de aplicar á obras pias bienes que en realidad no eran del testador, y sí de su muger. 25. Tambien á esta compete derecho en los bienes del marido, el que es tan notorio por nuestras leyes pátrias, á su herencia muerto abintestato sin dejar parientes dentro del décimo grado, (1) y en especial por la ley 6, tít, 43, Partida 6, que el señor Campomanes en su tratado de la Regalía de amortizacion en el capítulo 21, número 20, no duda afirmar que por nuestras leyes patrias la muger en este caso es preferida al fisco en los bienes del marido, como espresamente se ordena en dicha ley. Y la misma preferencia se da al marido muerta la muger en igual caso, cuya ley está tomada de la ley 1, C. unde vir, et uxor. 26. Como esta razon no regía en el caso de que hubiese parientes que heredasen abintestato por pasar á estos toda la herencia con las acciones, tanto pasivas como activas, en representacion de la persona del difunto, y en su virtud toma la muger espedito su derecho para repetir contra ellos los bienes que eran suyos ó se le debian, por lo tanto era ocioso que la ley en este caso hubiera mandado hacer antes de incorporarse la herencia en los herederos abintestato la deduccion ó separacion de los bienes que pertenecian á la muger. 27. Para la mas cumplida inteligencia de esta ley conviene tener presente que si el testador cuando dió el poder para hacer testamento espresó que el comisario dispusiera de todos los bienes en beneficio de su alma, deberia cumplirse su voluntad si los parientes que deja, que habian de venir á heredar sus bienes abintestato, son colaterales, por no ser estos herederos forzosos del testador, y como este los puede escluir en un testamento, tambien puede dar facultad al comisario para que los escluya en el que otorgue por él, como claramente se deduce de la ley 3 de Toro, en la que sin embargo de haber nombrado heredero el testador le permite al comisario que pueda disponer de mas del quinto de sus bienes, si espresamente le dió facultad para ello, lo que precisamente se ha de entender cuando el heredero era colateral ó estraño y en ninguna manera cuando era descendiente ó ascendiente, como alli espuse. 28. Por último, si la disposicion es en favor de los pobres se deben entender los del lugar del domicilio del testador, segun la ley 49, párrafo 3, C. de episcopis et clericis, y la 20, tít 3, Partida 6, que espresamente ordena que si el testador no señalase los pobres á quienes dejaba la manda, debe repartirse esta entre los pobres de aquel lugar donde hizo el testamento. (1) En la nota al párrafo 11 de este Comentario, se ha advertido ya que por la ley de 16 de mayo de 1835, se llama á la sucesion al cónyuge no separado por demanda de divorcio contestada al tiempo del fallecimiento despues de los parientes colaterales dentro del cuarto grado y de los hijos naturales legalmente reconocidos y sus descendientes. Véase dicha nota. Ley 33 de Toro, es la 7.o, tít. 4.o, lib. 5. de la Recopilacion, y la 3.9, tít 19, lib. 10 de la Novísima. Término en que el comisario debe disponer de los bienes del testador. El comisario para hacer testamento, ó mandas, ó para declarar por virtud del poder que tiene lo que ha de facer de los bienes del testador, no tenga mas término de cuatro meses, si estaba al tiempo que se le dió el poder en la ciudad, ó villa ó lugar donde se le dió el poder, y si al dicho tiempo estaba ausente, pero dentro de estos nuestros reinos, no tenga ni dure su poder mas de seis meses, é si estuviere fuera de los dichos reinos al dicho tiempo tenga término de un año é no mas. E pasados los dichos términos no pueda mas hacer, que si el poder no le fuere dado, é vengan los dichos bienes á los que los habian de haber, muriendo el testador abintestato: los cuales términos mandamos que corran al tal commisario, aunque diga é alegue que nunca vino á su noticia que el tal poder le habia sido dado. Pero lo que el testador le mandó señalada é determinadamente señalando la persona del heredero, ó señalando cierta cosa que habia de hacer el tal commisario, mandamos que en tal caso el commisario sea obligado á lo facer: y si pasado el dicho término no lo ficiere que sea habido como si el tal commisario lo ficiese ó declarase. COMENTARIO A LA LEY 33 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. La presente ley habla solo de los comisarios para hacer testamento, por lo que no sirven para esplicar su disposicion las que tratan de los ejecutores testamentarios: diferencia entre ambos =3. El término dado al comisario, para otorgar el testamento, varia segun las distancias del lugar en que se dió el poder y es fatal, por lo que no tiene lugar la restitucion segun Gomez, Ruvios y Matienzo. 4. No haciéndose el testamento en tal plazo suceden los herederos abintestato. 5. El testador puede estender ó coartar el término segun le parezca.= 6. Opinion estraña de Matienzo de que de esta disposicion se deduce que el testador murió con testamento en cuanto á la institucion. 7. La ley á que se refiere Matienzo para sentar su opinion presenta un argumento irrefragable que la destruye segun se espresa 8. Es dogma de jurisprudencia que el que no hace testamento, por sí ni por medio de otro muere abintestato, y este es el mismo caso y doctrina comprendidos en la presente ley de Toro. 9. Se rebate la opinion de Matienzo de que aunque el testador no nombre á ninguno por heredero ni mande á otro que le nombre, se presume que instituyó al que habia de suceder si hubiera muerto el testador abintestato, pues no puede admitirse por válida una institucion que se supone he cha por presuncion. 10. El decir la ley que vengan los bienes á los que los habian de haber, muriendo el testador abintestato es para declarar que no obstante su voluntad de que el comisario testase por él, por no haberlo ejecutado, habia quedado en el caso de morir abintestato.=11. Opinion de Matienzo al esponer la ley 36 de Toro sobre que los herederos legítimos transversales suceden abintestato cuando el comisario no quiso ó no pudo hacer el testamento dentro del término señalado: se rebate esta opinion. 12. Falsedad de la opinion de Matienzo por la disposicion de la misma ley que intenta esponer y se estracta. 13. Escepcion de la ley sobre que si el testador hubiese mandado determinadamente hacer alguna cosa se tuviese por hecha, aunque pasára el término dado al comisario para hacer el testamento. 14. Se entiende que el testador manda determinadamente alguna cosa si señala la persona del heredero ó cierta cosa que habia de hacer el comisario. 15. Opinion de Tello sobre que si el poder fue para mejorar á alguno de los hijos del testador, y no lo hiciere el comisario, ninguno de los hijos seria mejorado, por ser la mejora título de comparacion y necesaria la eleccion.=16. Opinion del mismo sobre que si el poder fue para mejorar á uno de los nietos ó biznietos del testador y este tenia hijos, no eligiendo el comisario el que habia de mejorar, se entienda que lo son todos en perjuicio de los hijos, por la razon de que por lo que hacia el testador ya estaba hecha la mejora y solo se esperaba en quien recaia la eleccion 17. Nada importa que de parte del testador estuviera hecha la mejora, si dejaba á voluntad del comisario elegir al que la habia de obtener, pues no eligiendo este, debe reputarse por no hecha por faltar la eleccion, lo que es conforme á la opinion que se espresa de Tello.= 48. No sirve para el intento la ley de derecho romano que se espone por las razones que se alegan. 19. Duda de Tello sobre si siendo estensiva la comision á poder elegir para la mejora á uno de los descendientes del testador bien fuere hijo, nieto ó biznieto, en quien se habia de verificar la mejora, y resuelve que deben entenderse me jorados todos los hijos del primer grado: se rebate esta opinion porque si asi fuese la mejora se repartiria entre muchos y se contravendria á la voluntad del testador. 20. Nuevo raciocinio en favor de lo espuesto, con el que se sostiene, que no debiendo tener mayor estension la mejora que ordenó el testador cuando el comisario no otorgó el testamento, que cuando usó de la facultad dada por el testador, y no pudiendo en este caso el comisario repartir la mejora entre todos los hijos sin contravenir á la voluntad del testador que quiso mejorar á uno, no deben tenerse por mejorados en el caso referido los hijos del primer grado. 21. No importa que en este caso se verificase que los hijos percibian mayor parte en la herencia de su padre que si se hubiera hecho la mejora por la razon que se espone. 1. Dispone la presente ley que el comisario para hacer testamento mandas, ó disponer de los bienes del testador en virtud del poder que se le ha conferido, no tenga mas de cuatro meses de término, si estaba presente en la ciudad, villa ó lugar donde se le dió el poder; pero si estaba ausente, aunque dentro de estos reinos, no dure su poder por mas de seis meses, y si estuviere fuera de los dichos reinos tenga el término de un año, y no mas, y que pasados no pueda hacer uso alguno del poder, y recaigan los bienes en los herederos abintestato del que habia dado el poder, y que los referidos términos corran aunque el comisario diga y alegue que no tuvo noticia de que se le habia dado el poder; pero lo que el testador demande determinadamente espresando la persona, ó señalando cosa cierta que habia de hacer, en tal caso el comisario está obligado á hacerlo, y si pasado el término no lo hubiese hecho, que se tenga como hecho declarado por el mismo comisario. 2. Se hace preciso advertir para evitar el inconveniente en que incurrió Antonio Gomez y Tello Fernandez en el Comentario á esta ley, de confundir los comisarios para hacer testamento con los ejecutores testamentarios, como lo observaron Matienzo en la ley 7, tít. 4, lib. 5, de la Recopilacion, glosa 2, Acevedo en la misma ley, y Carpio en el lib. 3, capítulo 1, de executoribus, número 30 y siguientes, que la presente ley únicamente habla de los comisarios para hacer testamento, por lo que son inconducentes para apoyar la decision de esta ley, asi el cap. 3, de testamentis como la ley 6, tit 10, Partida 6, que solo tratan de los ejecutores testamentarios, entre los cuales y los comisarios para testar media la notable diferencia que aquellos son para ejecutar el testamento, y estos para hacerlo. 3. El término que por la ley se señala al comisario para otorgar el testamento varía segun la diversidad de distancias á que se encontraba este del lugar en que se hallaba el testador en el dia que le dió el poder, y es de tal modo fatal y perentorio, que no admite en manera alguna ampliacion ó proroga; y asi no tiene lugar la restitucion, como lo reconoce Gomez en el número 3 del Comentario á esta ley, Palacios Ruvios en el número 7, de la misma, y Matienzo en la glosa 3 de la ley 7, del título y libro citado, dando por razon que cuando en algun caso se señala dia y pena para ejecutar alguna cosa, si no se hace, no se puede purgar la tardanza ú omision, como se dispone en la ley 23, párrafo de illo, ff. de actionibus et obligationibus y otras varias que citan los mismos autores, y tambien porque cuando la ejecucion la hace la ley, privando á uno del derecho que transfiere á otro, no tiene lugar la restitucion, segun la ley 3, ff de legatis 2, y la 3, párrafo sed et si quis, C. comun de legatis, sin que tampoco pueda tener lugar la restitucion por razon de menor edad, por no admitirse cuando no es beneficio y utilidad del que la pide, sino de un tercero quien debe imputarse á sí el haber dado lo comision ó el encargo á una persona poco solícita y diligente, como lo afirma Gomez en el número 4, y Matienzo en la glosa 5 del lugar ya citado, sin que pueda servirle de escusa alegar que no llegó á su noticia la comision, como espresamente lo advierte la misma ley, y si ea este caso no se concede restitucion, menos se debe conceder en el de menor edad. 4. Supuesto que pasado el término no puede ya el comisario otorgar el testamento, y queda en los mismos términos que si no le hubiera dado el poder, pasa la ley á manifestar quién ha de suceder en los bienes del que dió el poder, y dice que vengan á los que habian de haber muriendo el testador abintestato. 5. Como el término que se concede por la ley al comisario para ordenar el testamento es en beneficio del testador para que cuanto antes se cumpla su voluntad, puede este estenderlo ó limitarlo, como le parezca, segun lo reconoce Palacios Ruvios en el número 3 de esta ley, y Gomez al número 2 y otros. La misma facultad se concede al testador respecto de los ejecutores testamentarios por la presente ley 6, titulo 40, Partida 6. 6. De estas palabras infiere Matienzo en la glosa 4 á esta ley una consecuencia harto estraña y peregrina, afirmando que de ellas se deduce que el testador murió con testamento, y de consiguiente testado en cuanto à la institucion de heredero aunque él no lo haya nombrado ni mandado que otro lo nombrase, porque dice se presume instituido aquel que habia da suceder si el testador hubiera muerto abintestato, luego no murió de ese modo; hasta aqui Matienzo, quien se refiere á lo que dejaba dicho en la ley 1, glosa 10, número 47 y 56 de la glosa 13 del mismo título y libro. 7. Pero tan lejos está de que la ley 1, á que se refiere, favorezca su opinion, que antes bien presenta un argumento irrefragable con que se destruye dice, pues, aquella ley hablando del caso en que el testador hubiere otorgado su testamento y hecho algunas mandas sin haber nombrado ere lero alguno, que herede aquel que segun derecho y costumbre de la tierra habia de heredar en caso que el testador no hiciera testamento, con lo que claramente manifiesta, que cuando el testador no hace testament, han de suceder en sus bienes los herederos abintestato; es asi que la ley de Toro habla espresa y determinadamente del caso en que el testador murió sin testamento por no haberlo hecho por sí, ni el comisario por él, con que deben suceder en sus bienes los herederos abintestato. 8. Es dogma legal en la jurisprudencia que el que no hace testamento por sí ni por medio de otro, muere abintestato y le heredan las personas que la ley llama para este caso, que es el mismo de que habla la presente ley, pues de ella consta que ni el que dió el poder ni el comisario otorgaron lestamento, con que se hace evidente y demostrable que el que dió el poder murió sin testamento, y de consiguiente abintestalo. 9. Afirma Matienzo en la referida glosa 4 de esta ley que en ella, aunque el testador no nombró á ninguno por heredero ni mandó á otro que lo nombrase, sin embargo se presume que fue instituido aquel que habia de suceder si hubiera muerto el testador abintestato, cuya proposicion envuelve el mayor absurdo y contradiccion: si el testador no nombró heredero ni otro lo nombró por él, ¿cómo supone de que lo instituyó por heredero? ¿No es una máxima legal, asi por derecho civil de los romanos como por el real de las Partidas en la ley 11, tít. 3, Part. 6, y últimamente por la ley 31 de Toro, que el testador ha de nombrar clara y espresamente el nombre del heredero, y que de otro modo no vale y es nula la institucion? Pues como se ha de admitir y reputarse por válida una institucion de heredero que se supone hecha por presuncion? ¿Hasta ahora no se ha conocido medio en la jurisprudencia entre herederos ex testamento ó abintestato, y lo que es lo mismo, entre herederos que lo son ex voluntate hominis ó ex dispositione legis, es asi que en el caso de que habla la ley el heredero no lo es ex voluntate testatoris, como queda manifestado hasta la última evidencia, con que es preciso que lo sea ex dispositione legis, como lo son todos los que suceden abin testato. 10. El decir la ley que vengan los bienes á los que los habian de haber, muriendo el testador abintestato, no es para dar á entender que murió con testamento, sino para manifestar y declarar que sin embargo de la voluntad que habia indicado de que el comisario hiciese testamento por él, por no haberlo ejecutado, habia quedado en el caso de morir abintestato. 11. Olvidado el mismo Matienzo de la opinion que habia sostenido en la esposicion de la ley 33 de Toro, ó persuadido de su falsedad, afirma en la glosa 5 de la ley 36, que habla del mismo caso de que el testador diese poder para hacer testamento y el comisario no usase de él, que los herederos legítimos transversales suceden abintestato cuando el comisario no quiso ó no pudo hacer el testamento dentro del tiempo señalado, sin embargo de que la ley usa de la misma espresion que la 33 de que vengan los bienes á los parientes que hubiesen de heredar sus bienes abintestato, aunque es cierto que materialmente usa la ley 33 de di |